2015年司法考试卷一国际私法复习笔记第四章
第四章 冲突法的几个基本概念
一、冲突规范：
是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。
l 冲突规范具有以下几个特点：
第一，冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。第二，冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。第三，冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。第四，冲突规范的结构不同于一般的法律规范。具有独特的结构，即由范围和系属两部分组成。
二、 冲突规范的结构
语言结构常表现为：适用 法律或依 法律
例如:侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律
侵权行为的损害赔偿-----范围
适用侵权行为地法律-----系属
范围，又称为连结对象、起作用的事实、问题的分类等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过范围可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。
系属，又称为冲突原则，是规定冲突规范中范围所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律，或允许法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。
三、冲突规范的类型
根据冲突规范中系属的不同规定，冲突规范可以分为四种基本类型：
单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范。
l 单边冲突规范
单边冲突规范， 是指直接规定适用某国法律的冲突 规范。它既可以明确指出适用内国法，也可以明确规定适用外国法 。
适用内国法，如1983年颁布的《中华人民共和国中外合资企业法实施条例》第15条规定，合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。
明确规定适用外国法，如《苏联和比利时、卢森堡经济同盟临时贸易专约》第13条规定，关于苏联驻比利时商务代表处订立或担保的贸易合同的一切争议，如在该合同内设有关于司法管辖或仲裁的专门条款，应受比利时法院的司法管辖，并依比利时法解决。
单边冲突规范只规定了一个明确的连结点，即它指向适用内国法时就不能适用外国法，或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。因此，这种规范适用起来比较直接了当，但它有一个明显的缺陷，即给法院在适用法律上留下空缺。因此，现代各国的国际私法立法已越来越少地使用单边冲突规范。
l 双边冲突规范
双边冲突规范，是指其 系属并不直接规定适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一法律的冲突规范。
例如，合同方式依合同缔结地法 。其中的 依合同缔结地法 就是一个需要推定的系属。如果合同在内国缔结，就适用内国法;反之，如果合同在外国缔结，就适用外国法。可见，双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，在法律适用上，它体现了对内外国法律的平等对待。因此，它是现代各国国际私法立法中最常用的一种规范。
双边冲突规范与单边冲突规范既有联系又有区别。双边冲突规范一般回答一个普遍性的问题，因而具有普遍适用性并比较完备;而单边冲突规范一般只规定某一特殊问题应适用特定国家法律，因而常留下法律适用的缺口需要司法机关补充。从内容上讲，任何一个双边冲突规范都可以分解为两个对立的单边冲突规范。
l 重叠适用的冲突规范
重叠适用的冲突规范， 是指其 系属中有两个或两个以上的连结点，并且同时适用于某一涉外民商事法律关系的冲突规范。
例如，1902年订立于海牙的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约》第2条规定：离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。
在许多情况下，重叠适用的冲突规范规定的两个应重叠适用的准据法中有一个是法院地法，因为立法者试图借此维护法院地的公共秩序不至被破坏。
l 选择适用的冲突规范
选择适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两上以上的连结点，但只选择其中之一来调整有关的涉外民商事法律关系的冲突规范。根据选择的方式，选择适用的冲突规范又可以分为两种。
1.无条件的选择适用的冲突规范。
在这种规范中，人们可以任意或无条件地选择系属中的若干连结点中的一个来确定准据法并调整某一涉外民商事法律关系。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定：在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法;但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。
2.有条件的选择适用的冲突规范。
它是指系属中有两个或两个以上的连结点，但只允许依顺序或有条件地选择其中之一来确定准据法并调整某一涉外民商事法律关系的冲突规范。例如，1986年《中华人民共和国民法通则》第145条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律;涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
如果国家认为对某些涉外民事法律关系特别需要依自己的实体法处理，就常采用单边冲突规范;如果国家要对某些涉外民商事法律关系从严掌握，可采用重叠适用的冲突规范，而且常要求重叠适用法院地法;如果国家认为某些涉外民商事法律关系可以从宽掌握，便可采用双边冲突规范或选择适用的冲突规范。