2015年司法考试卷二刑法辅导精华：违法性构成要件
本节考点与命题模式分析：
1.不作为犯罪的认定基本上是每年必考的知识点，“下列关于不作为犯罪，说法正确(错误)的是”是最常见的考法。偶尔也会考核作为、不作为的区分和联系。
2.行为对象往往结合故意的判定考核，即成立故意犯罪必须要求行为人认识到是或者可能是该罪的行为对象。
3.结果加重犯是当前命题的重点，其中重点罪名的结果加重犯的认定以及与其他犯罪的关系，是命题的主要切入点。例如，“下列属于抢劫致人死亡的是”。此外，其他情节加重犯、结合犯也是常考知识点。
4.因果关系是每年必考的知识点，“关于刑法上的因果关系，下列说法正确(错误)的是”是常见考法。其中因果关系的特殊情形更是命题的主要切入点：对行为结构有特殊要求的犯罪的因果关系判断(诈骗罪等)，因果关系中断理论，被害人特殊体质等。
5.真正身份犯与不真正身份犯中的身份的认定以及相关知识点，偶尔也会涉及命题。
6.单位犯罪基本上每年必考的知识点，常见考法就是“下列关于单位犯罪的说法，正确(错误)的是”，主要考核内容是一些基本的命题判断。
一、客观构成要件概述
【知识要点】
犯罪客观构成要件是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的法益的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的各种客观要素。
构成要件的机能：
1.自由保障机能(罪刑法定主义的机能);
2.犯罪个别化机能;
3.故意规制机能;
4.违法推断机能。
二、危害行为——没有行为就没有犯罪，思想犯罪永远不构成犯罪。
【知识要点】
(一)概述
1.刑法上的危害行为：基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。危害行为三特征：
(1)有体性：身体活动包括举动和静止，不包括犯意形成与流露。
注意区别言论与发表言论(言论属于思想、观念的范畴，但发表言论属于行为的范畴)。
(2)有意性：刑法只调整有意识和有意志支配和控制的行为，而不包括反射动作、睡梦中的举动等等。
(3)有害性：刑法只禁止在客观上危害社会的行为，对社会无害的身体举止不会被规定在刑法中。其社会危害表现为法益侵犯性，包括对法益的实际侵犯和侵犯危险。——行为根据当时的情况完全不可能侵害法益，则不认为是犯罪。
注意：行为是否具有法益侵犯性，是以客观事实作为标准来判断，而非以行为人主观认识的事实为标准进行判断。具体来说，应以行为时存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象(抽象的方法是舍弃阻止结果发生的事实)，同时站在行为时的立场，原则上按照客观的因果法则进行判断。
(二)作为与不作为
1.概念
作为：即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。
不作为：即消极的行为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。体现为违反禁止规范与命令规范。
2.不作为犯罪的分类
真正(纯正)不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。如遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。
不真正(不纯正)不作为犯：行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。
注意：刑法中通常以作为方式实施的犯罪并非一定可以由不作为方式实施成立犯罪。
3.作为与不作为的关系 ——作为和不作为犯罪之外，还有二者竞合和结合的情形
(1)作为与不作为的竞合：案件可以分别从作为或者不作为角度解释其都成立该罪。
例如，甲驾驶机动车经过十字路口，前方红灯，甲驾车闯红灯，撞死行人乙。甲的行为可以分别从作为或者不作为的角度解释构成交通肇事罪。——闯了红灯是作为，该停车不停车则是不作为。
(2)作为与不作为的结合：成立某罪要求客观行为同时包括作为和不作为的行为内容。
例如，抗税罪的成立既要求行为人有暴力、胁迫等行为，还要求实施不缴纳应当缴纳税款的行为，两者结合才可能成立抗税罪。
注意：不要形成这样的思维定势，即一个犯罪要么是作为方式，要么是不作为方式。实际上，有些犯罪的行为方式想当复杂：有的是作为方式，有的是不作为方式，有的是作为与不作为相结合的方式。判断一个犯罪是哪种方式，首先要判断是什么行为构成犯罪，即哪个或哪些行为是刑法要评价的内容，再根据其内容判断表现方式。
注意：
第一，如果认为持有行为属于不作为方式，并认为所负的作为义务是将毒品上交公安部门，那么没有履行这一义务，就可能成立犯罪。但是，没有上交公安部门就被认定为持有，这与对“持有”词语的理解相差太远：没有上交但扔掉，如果还叫“持有”，实在是匪夷所思。
第二，认为持有是独立的行为方式，缺乏根据，因为只有既不能将持有归为作为，也不能归为不作为，才能认定存在独立的行为方式。持有表现为一种物理上的支配、控制，不限于握在手里、置于身边。从这个意义上说，持有同样表现为积极的动作，应该属于作为的内容。至于主张非法持有毒品罪的成立只要求客观上持有毒品、不要求认识到毒品的存在的观点，违背了责任主义的基本原理。
(4)满足不作为客观成立条件并不一定成立不作为犯罪，只有当某种不作为符合具体犯罪的构成要件时才成立犯罪。发现火灾不报警的行为，不同于行为人自己放火引起火灾的行为，二者不具有等价性，而且放火罪的成立要求放火行为与火灾之间具有因果关系，要求行为人存在放火罪的故意等等。D选项错误。
本题正确答案为C。