“裁量标准是行政执法者在行政法律规范没有提供要件———效果规定，或者虽然提供了要件———效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件———效果规定的形式设定的判断标准……裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化……它的最基本的功能在于公开行政机关行使裁量权的判断过程。”[37]依托基于行政的自我拘束而形成的裁量基准，法院对行政机关的监督(司法审查)、行政机关的层级监督、行政机关对其执法人员的监督乃至权利对权力(私人对行政)的监督就获得了必要的信息来源，从而能够得以有效的展开。因此，裁量正义实现的可能性又进一步推进为裁量基准设定的可能性。

其实，设定裁量基准的努力已经有了具体体现。经过抗SARS和防控甲型H1N1流感过程中的发展“，密切接触者”的概念和认定规则逐渐清晰起来。它以法律解释的形态出现，事实上发挥着裁量基准的功能。“居家医学观察”、“居家隔离治疗”等概念也丰富了“医学观察”和“隔离治疗”的内涵。但是，也存在着需要继续加以努力的方面。例如，关于法定传染病的纳入和防控措施级别的确定等方面的要件认定过程还没有能够通过裁量基准加以揭示。因此，对于政策性裁量部分，也应当尽可能地转化为法律解释或裁量基准，并与行政决定形成关联。使政策对行政的影响被纳入到法治框架内。为此，需要进行更多和更好的传染病疫情及其防治措施的影响研究、成本———收益分析和风险评估，以此支撑事实上发挥着裁量基准功能的应急预案、处置指南的制定、修订及其运用，从而实现裁量正义。

总之，传染病防治过程中采取限制人身自由措施的合法性将有赖于对行政裁量权运用的控制而得以实现，其实现机制的中枢是行政的自我拘束，这种自我拘束则主要通过制定裁量基准、揭示裁量过程加以实现。由此，在专业技术判断、政策考量和行政决定之间形成明确、紧密和公开的关联。

五、结语

突发传染病疫情等公共卫生事件是一种非常事件，尽管它发生的频率似乎越来越高。它也是现代社会的一种风险。非常事件和社会风险对法治秩序提出了挑战。如何对其进行有效的回应，是一项重要的课题。行政强制措施的设定和运用则是应对这一挑战的主要手段之一。如何证成其合法性也是行政法治的重要问题。

从抗SARS到防控甲型H1N1流感，传染病防治中限制人身自由措施的合法性证成机制经历了从形式合法到裁量正义的发展，由此形成了经由形式合法的实质合法这一行政行为合法性的证成路径。这一路径已在本文中得到了初步检证。当然，更深入和更具普遍意义的探讨还有待今后展开。从这一路径可以看出，法治秩序的建构可以应对和处置非常事件和社会风险，并没有发展出一种非常法治或风险法治。只不过法治秩序需要保持一定程度的开放性，以回应社会的动态性。因此，这种经由形式合法实现裁量正义的合法性证成机制在应对非常事件和社会风险时，可以允许其存在更为弹性的裁量权运用空间，可以对其实施较为宽松的裁量权控制。而在一般意义上实施行政强制措施时，则需要对其裁量权的运用空间实施更精准的限定、更充分的建构和更严格的制约。

在中国特色的法律体系已然形成的背景下，行政行为的形式合法性问题固然值得关注，有关法律规范的适用和解释还需要实务界和理论界进行不断的实践和探讨。然而，正如戴维斯教授所言：“就某种发展中的法律制度需要进行的研究而言，可以将其比作修理一个庞大建筑物的旧屋顶……该屋顶规则一端大部分相当坚固，而裁量一端很多部分已经腐烂，留下了巨大的窟窿，雨水不断冲进并造成巨大的破坏。”如果以此观照我国，可以说，规则一端已经完成结构性工作，而裁量一端则刚刚破土动工。因此，研究者需要进行规则一端的结构性完善和加固，更需要进行裁量一端的框架搭建作业。

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