(一)行政裁量权的产生及其形态

根据《传染病防治法》的规定，有关限制人身自由措施的行政法律规范主要包括以下几个方面。

其一，关于法定传染病的纳入，即“上述规定以外的其他传染病，根据其爆发、流行情况和危害程度，需要列入乙类、丙类传染病的，由国务院卫生行政部门决定并公布”。

其二，关于防控措施的确定，即“其它乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施”。

其三，关于防控措施的采取，即在发现甲类传染病时应当分别及时采取下列措施：(1)对病人、病原携带者，予以隔离治疗;(2)对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗;(3)对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。

从上述行政法律规范的结构来看，其提供了要件———效果规定。但是行政机关仅仅据此并不能获得处理案件的完整的判断标准，它必须参照构成要件“爆发、流行情况和危害程度”、“需要”“、病人、病原携带者”“、疑似病人”和“密切接触者”对有关事实进行要件认定。而这些构成要件的内涵都是不确定或者首先需要判断的。“当行政法律规范没有提供要件———效果规定，或者虽然提供了要件———效果规定，但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，行政机关获得裁量权。”[28]因此，在上述情形下，有关行政机关获得了裁量权。

在上述行政法律规范的授权下，有关限制人身自由措施的采取需要经过三重要件裁量才能作出。[29]呈现出“法定传染病的纳入→防控措施级别的确定→病例和密切接触者的判定→限制人身自由措施的采取”的行政裁量过程。而这个裁量过程的宗旨则蕴含着技术性裁量和政策性裁量的内涵。[30]其中，“爆发、流行情况和危害程度”“、病人、病原携带者”“、疑似病人”和“密切接触者”的认定属于技术性裁量。“需要”的认定则包含着技术性裁量和政策性裁量的内涵。将某种传染病纳入《传染病防治法》中明文列举的法定传染病需要在专业技术层面的清晰认识和政策层面的理性判断基础之上作出，它包含了技术性裁量和政策性裁量的内容。而在确定防控措施级别的过程中，首先需要考虑传染病的传染性和致命性、可能的影响范围和威胁程度、有无有效的防控措施和药物疫苗、有效的药物和疫苗是否充足、医疗机构和床位是否充足等，还必须考虑防控措施将会产生的巨大社会成本，包括巨大的医疗、疾控开支以及对正常社会秩序的影响等。在对这两者进行权衡和决定的过程中，前者主要是技术性裁量，后者则主要是政策性裁量。而且，政策性裁量基本上是在技术性裁量完成的基础上作出的。

(二)行政裁量权的运用及其控制

2003年的SARS和2009年的甲型H1N1流感的全球大流行给人类敲响了越来越刺耳的警钟。在人类社会的发展进程中，疫情和危机还会不断出现。无论我们是否愿意，《传染病防治法》中并未明示的各类不明传染病一定仍会来袭。[31]因此，立法机关在对行政机关进行授权时不可能也不应该制定出封闭、固定的规则，而需要有意识地为行政机关留出空间。因为“行政权在整个国家社会发展中所担负的无比艰巨的使命以及其所处理事务的专业性、技术性等，决定了行政裁量形式的不可替代性”。[32]因此，上述行政裁量在今后一定会不时发生。在这样的背景下，在实质法治主义的要求下，限制人身自由措施合法性将转化为裁量权运用的合法性而得以实现。而裁量正义则需要经由对行政裁量权运用的限定、建构和制约加以证成。[33]

从对行政裁量权的控制来看，主要包括外部的制度作用和行政的自我拘束这两种方式。而外部的制度作用，又可以分为立法控制和司法审查这两种。希冀立法对裁量权的运用加以控制无法值得期待，因为正是“由于立法者认知能力的局限、不确定概念的表述、固定规范与流动现实的矛盾等，行政裁量的存在才变得必要”。[34]目前主流的走向是在行政诉讼中，由司法权对行政裁量的范围、目的等进行司法审查。同时，也出现行政权以自我拘束的方式限定裁量空间的发展趋势。[35]

传染病防治中限制人身自由措施的采取涉及技术性裁量。由于它不是政策性或者调整性的判断，而是具有高度专门技术性、法院不能轻易介入之程度的领域，因此，甚至应当承认其为行政自由裁量意义上的“专门技术性判断”。从我国行政诉讼制度和实践来看，法院基本上不可能进入到这些领域中进行审查。裁量权运用的合法性必须也只能靠行政的自我拘束机制加以实现。

退一步而言，即使从理论上的司法审查权来看，目前的发展趋势也是持“判断过程审查方式”的共识，即法院进行程序性实体审查。它的审查深度处于判断代置审查方式和裁量逸脱审查方式之间，是一种“中间程度的审查”。这一审查方式必须依托裁量基准进行。目前，裁量基准的制定并不是行政机关的法定义务，它有赖于行政机关基于自我拘束的考虑而完成。[36]因此，司法审查的可能性也建立在行政的自我拘束基础之上。