本文讲述了关于电子商务与冲突法的变革的内容，供大家参考，接下来我们一起具体阅读下吧。

内容提要 电子商务的发展给冲突法带来了冲击和挑战，文章通过对美国、欧盟、海牙国际私法会议和?OECD?有关立法文件的分析，指出：在管辖权上，协议管辖和其他一些新的管辖权标准将得以确立，管辖权本位主义再度扩张。在连结点上，主观性连结点将发挥重要的作用，对其限制逐渐减少;连结点弹性化倾向将更加明显;传统属地性、属人性连结点将继续适用，但连结点的含义呈多样化趋势。在冲突规范方面，电子商务的冲突法立法将在规则趋向、价值取向和立法基础上发生一些变革。在准据法上，电子商务实体法的趋同化和统一化趋势明显，电子商务的自治规则将在规范电子商务方面发挥重要作用，公法适用的可能性增加。 关键词 冲突法 电子商务 连结点

4.对同一法律关系的不同方面进行分割将进一步细化，对电子商务的不同部分或不同环节将规定不同的连结点。

连结点的这一变化在海牙国际私法会议的有关讨论中已得到体现。就合同领域中当事人没有进行法律选择这种情形而言，在日内瓦会议上，第一委员会认为，对于B2B合同，最好分为“非网上履行合同”和“网上履行合同”。对于前者，除了合同缔结地外，合同履行地等仍然是有效的和恰当的，而且传统“特征性履行”方法亦可以用来确定各种不同合同的法律适用。对于后者，合同缔结地、合同履行地及其他行为地都不适当。对于B2C合同，有专家认为在在线环境下，传统消费者的概念是否有效有待考虑，有的甚至认为应区分“消极”(passive)和“积极”(active)消费者等。See Catherine Kessedjan, Electronic Data Interchange, Internet and Electronic Commerce, Preliminary Document No.7 of April 2000, p.13-14.从上述的讨论可以看出，对于电子合同首先分为B2B和B2C等合同，B2B合同又可以分为“网上履行合同”和“非网上履行合同”，后者又可以划分为各种不同性质的合同;B2C合同根据消费者的情况又可以分为“消极”和“积极”的消费者合同。合同种类不同，相应的连结点也不一样。电子商务的复杂性将使法律关系的划分更加细化，连结点的确定也将更加复杂。

四、冲突规范的发展

1.规则趋向——在现代灵活的法律选择方法框架内发展定型化的电子商务冲突规则。

现代冲突法立法，趋向于灵活化、弹性化，但并没有在“灵活化”和“弹性化”的大潮中完全抛弃传统冲突法的理念。即使是“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”，依然是传统与现代、灵活与稳定相结合的表述。在复杂多变的电子商务法律关系中，电子商务的冲突法规则依然会在灵活的法律选择方法的框架内趋向定型化。

(1)当事人意思自治原则

电子商务是一种自由的商务，而当事人意思自治原则则是私法上契约自由和私法自治原则的重要体现，是契约自由原则在国际私法领域的延伸。 参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第402页。它以内在的自由理念，必将在调整电子商务法律关系中发挥重要作用。在电子合同中，当事人既然有权按照他们自己的意愿约定他们各自承担的权利义务，当然也有权来决定适用于他们之间权利义务关系的法律，二者应该是一致地、有机地结合在一个合同之中。另外，互联网的法律特征之一是管理的非中心化。网络空间是一个高度自治的空间，用户的自主选择是开展网上活动的前提。而作为一种规范当事人行为的法律制度，意思自治原则毫无疑问也体现着当事人选择的自主性。

当事人意思自治原则的确立，在立法上认可了当事人在合同中选择适用法律的效力，本身也是当事人意思自治原则这一法律选择方法在电子商务领域定型化的一个表现。尽管当事人意思自治原则主要体现着法律选择的灵活性，但也有着可预见性和稳定性的因素。这是因为当事人在进行法律选择时，一般是选择自己比较熟悉或了解的法律，而不会选择自己根本不了解的法律，从而有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系的稳定。当事人意思自治原则还要受到各国强行法、公共秩序的限制。另外，在部分国家，“合理联系”的标准依然会限制当事人的选择范围。 在美国，也有不少法学家认为，UCITA是一部“早熟的法律”，“在只有零星案例的情况下，为迅速发展的电子交易进行如此详细的成文法立法是不明智的。”他们认为，立法需要一定程度的实践经验的积累，“商业立法的目标是准确，而不是创新。” See Jean Braucher, Why UCITA, Like UCC Article 2B, Is Premature and Unsound?， available at http://www.2bguide.

(2)最密切联系原则

“最密切联系原则”作为一个灵活的法律适用原则，在现代商事领域得到了广泛的应用。即使是在复杂多变的电子商务案件中，通过法官对“最密切”的权衡，依然能够相对合理地确定案件的法律适用。特别是在目前各国都害怕阻碍电子商务的发展而不愿立即着手进行新的立法的情形下，无疑有着广阔的适用空间。但灵活性既是最密切联系原则的优点，也是它的缺点。因为赋予法官自由裁量权，足以应付各种例外情况，使个案公正得到较为充分地保证。但若是没有对法官自由裁量权的限制，这种内在的合理性很容易转化为法官的肆意裁决，破坏法律的统一性，损害个案的公正。特别是在目前电子商务的各种法律关系尚未定型的情况下，这种损害将会更为严重。因此，对最密切联系原则中法官自由裁量权的适当限制，将是保证该原则合理性的重要措施。而这种限制就表现为最密切联系原则的定型化。最密切联系原则的定型化在电子商务领域主要有两种方式：

其一，特征性履行方法的适用。 为了解决最密切联系原则的广泛的自由裁量权，自本世纪60年代开始，许多国家尤其是大陆法系国家大都采用特征性履行方法来贯彻最密切联系原则，即将最密切联系原则与特征性履行方法相结合，以最密切联系原则为合同法律适用的原则，而以合同的特征性履行作为确定最密切联系的客观依据。例如，奥地利、丹麦、德国、前南斯拉夫、比利时、瑞士和中国的立法，以及1980年罗马《关于合同义务法律适用的公约》和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》，都采用了这种做法。在电子商务领域，特征性履行方法表现为当事人未选择适用于电子合同的法律时，通过考察电子合同的功能，尤其是电子合同企图实现的具体的社会目的，确定代表其本质特征的当事人履行合同的行为，即它的特征性履行，并最终适用与特征性履行人联系最密切的法律。在电子商务领域，特征性履行方法依然有适用的空间。特别是对于那些不完全电子商务合同或非网上履行合同而言，由于合同只是在网上订立，而对于合同的具体履行，则必须在物理空间中完成，有相对具体的地理位置可以确定。因此，特征性履行方法依旧可以适用。而对于完全电子商务合同，也有学者主张适用所选择的ISP作为确定特征性履行的标准See, e.g., David R. Johnson & David G. Post, Law and Borders-The Rise of Law in Cyberspace, 48 Stan. L. Rev. (1996).David R. Johnson, Law-making and Law Enforcement in Cyberspace, available at http://www.eff.org/pub/legal.，即考虑适用卖方的ISP的住所地法或该ISP自己所选择适用的法律。法官在行使自由裁量权时，将当事人的ISP住所地或ISP所选择的法律作为适用最密切联系原则的新的连结因素。对于以ISP作为确定特征性履行方法的判断标准，笔者虽不敢贸然苟同，但它至少可以成为判断电子商务特征性履行的方法，而且上述学者的理论，至少反映了电子商务对最密切联系原则定型化的需求。

其二，确定一些判定最密切联系原则的标准或权衡因素。在电子商务案件中，亦可以通过确定法官在行使自由裁量权时所应权衡的要素，来定型最密切联系原则的适用。具体而言，就像美国《冲突法(第二次)重述》第6条的规定一样，列出一定的判断标准，由法官根据这些标准对最密切联系原则进行权衡。前述美国的UCITA§109就采取了这种做法。这种方式虽然表面看来，没有具体确定有关国家的法律适用，但在具体的案件中，它限制并排除了一些国家法律对该案件的适用，使真正应该适用的法律得以显现。

2.价值取向——在形式正义向实质正义发展的走势中，实质正义将备受关注， 此处“形式正义”是指法律作为一种普遍性规则平等地适用于一切法律主体;“实质正义”则是指对任何具体法律关系中的法律主体适用法律应对象化、个别化、具体化，符合特定的目的需求。对社会正义的不懈追求是法学最崇高的理想和最神圣的目标之一，也是推动人类法制不断演进的最强大的动力。国际私法从巴托鲁斯到萨维尼，尽管他们完全从不同的角度出发来解决法律冲突问题，但他们最终都以构造基本相似的普遍适用的冲突规则来解决各种法律冲突，追求的是法律适用的明确性、一致性和稳定性，是形式正义的实现。随着人类社会的不断发展，法治文明的不断提高，这种忽视实质正义的做法受到了人们越来越多的批判。国际上出现了以卡弗斯为代表的革命性学说，企图通过“结果选择”来达到实质正义，并出现了一股对冲突规范进行“软化”处理的潮流，其主要目的在于提升国际私法案件处理的个案公正性。对弱势群体利益的保护将是电子商务冲突法立法的一个重要特色。

在电子商务中，跨国交易变得极为容易，用户只要在计算机上轻轻敲击几下，就可以自由地相互访问、交流、共享信息、开展跨国商业活动。而且由于网络空间与物理空间不具有相互对应的关系，当事人在网上的活动，也很难确定其在物理空间中所对应的地理位置。Internet使电子商务多了许多随意性、复杂性，这就要求冲突法在应对复杂多变的电子商务法律关系时，连结点所体现的不应是单一性与确定性，而应是多元性、灵活性和变动性。在互联网法律冲突案件中，对理想化的“一致性”的目标追寻，将成为一种徒劳，形式正义将在电子商务中再度失落。在立法尚不健全的情况下，人们必将更多的关注个案的公平与公正，实质正义将是电子商务冲突法追寻的重要目标。特别是通过灵活多变的弹性连结点，如当事人意思自治原则、最密切联系原则等，来确定电子商务法律冲突的法律适用，必将得以凸显。这是因为这些连结点自身体现着对贸易自由的渴望、对当事人意思的尊重和对理想中实质正义的不懈追求。

另外，互联网的出现为外国法的查明带来了极大地便利，而外国法查明的便利将为法官对电子商务案件进行“结果选择”提供更大的可能性。法官在掌握了案件所涉及的客观事实后，可以通过互联网查明所涉各国的法律规定，并在比较分析后，根据公平和公正的需要，确定案件的法律适用。“结果选择”将可能从一种理论上的探索转化为一种法律选择的现实。

电子商务冲突法对实质正义的追求，不仅体现为对个案处理的公正和公平，而且体现为对社会弱势群体的保护。特别是在B2C合同中，由于消费者常常处于被动选择和交易的角色，在管辖权和法律适用上对消费者给予特别规定，并强调某些消费者保护法作为强行法的适用，无疑对维护消费者的合法权益有着重要的作用。对社会弱势群体的保护，将是电子商务冲突法追寻社会公正的一个重要体现，是电子商务冲突法立法的一个重要特色。

3.立法基础——从国家利益优先向国际社会利益保护转换的过程中，国际社会利益保护的观念将得到大大提升，电子商务冲突法的统一化将得到加强。

美国法学家博登海默曾指出：“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。” E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，中文版前言。在传统的国际私法中，以柯里“政府利益分析说”为代表的一批学者，坚持国家本位主义，强调国家利益的保护。但随着国际经济贸易的发展和民间交往的日益频繁，国际社会的联系越来越紧密，国际社会利益保护得到了越来越多国家学者的认可在美国，许多学者都主张在法律规则的选择过程中，不应该仅仅考虑本国的利益，如卡弗斯(Cavers)的“结果选择说”主张从案件的结果公正来进行法律选择，冯·迈伦(A. T. Von Mehren)和特劳特曼(D. T. Trautman)的“功用分析说”、克雷默(L. Kramer)的“政策选择规则说”(主要体现在其文章Rethinking Choice of Law, 90 Columbia L. Rev. 278-345.1990.)则主张在进行法律选择时要考虑多州或多国的利益。欧洲大陆学者也提出了“利益论”，但他们主张国际私法不仅应研究国家利益，还应该研究国际利益，并将两者结合起来加以考虑，从而确定法律适用。参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第76页。在我国，李双元教授在论述“国际民商新秩序”、“法律的统一化”和“法律的趋同化”的过程中，对现代国际私法的价值转换，特别是对国际利益的保护，进行了详细的论证，参见李双元等主编：《国际民商新秩序的理论构建》，武汉大学出版社1998年版。，并在新近的一些国家的立法中得以体现。电子商务的全球性特点使其在冲突法制度方面必将更加深入地体现这一趋势，一国的法律遵循某些国际社会公认的准则成为客观要求。个人以至国家为有关电子商务法律行为时，都应考虑到不损害国际社会的共同利益。国际社会利益保护将会得到前所未有的关注和发展。

首先，注重国际社会利益保护是电子商务的内在需求。电子商务是经济全球化的产物，而且正是由于它的兴起促进了经济全球化的加速。 参见杨坚争等：《虚拟市场：经济全球化中的电子商务》，上海社会科学院出版社、高等教育出版社2001年版，第34页。电子商务作为一种新的贸易方式，已经成为国际贸易中不可分割的一部分。换句话说，电子商务本身就是贸易全球化的一项内容。因此，关于电子商务的立法也应该具有全球性视角，立足于国际社会电子商务的整体发展，那种以本国利益为出发点的立法，其最终必将阻碍本国电子商务的发展。另外，电子商务所依托的Internet是由用户、服务器、局域网、广域网等相互联结而成的网络，是当今世界规模最大、覆盖面最广、资源最丰富、使用最为迅捷的网络信息库，是电话系统、邮政服务、新闻媒体、购物中心、信息集散地、音像传播系统等功能结合而成的一个整体。

参见张楚：《电子商务初论》，中国政法大学出版社2000年版，第6页。互联网的价值在于其整体功效，在于丰富的信息在互联网中的自由流动。如果互联网是一个个封闭性的区域，必将降低其效用和价值。因此，在互联网中不能单从国家利益的角度出发，而要从有利于整个人类社会的发展出发，探求国际社会之间所需的多边共同政策。因此，电子商务环境下的冲突法立法，其所依据的价值准则应突破传统的以国家利益为出发点的观念，寻求整个国际社会利益与不同国家利益之间的平衡。

其次，在注重国际社会利益保护的背景下，电子商务冲突法规则的统一化将会不断推进。电子商务是一种全球性商务，电子商务的健康发展也同样有赖于国际合作。而且，由于Internet本身不是国家进行自我维护的工具，它体现的是国际社会的整体需求，所以，要真正有效地解决电子商务所带来的一系列具有全球性的法律问题，必须进行国际合作。在注重国际社会利益保护的背景下，电子商务冲突法规则的统一化将会不断推进。

一些学者认为，在电子商务下，制订一些统一的冲突法规则比达成一部实体法条约具有更大的可能性。See Paul B.Stephan, The Futility of Unification and Harmonization in International Commercial Law, 39Va.J.Int‘l L.785 (1999). See also Maureen A. O‘Rourke, Progressing Towards a Uniform Commercial Code for Electronic Commerce or Racing Towards Nonuniformity?, 14 Berk.TECH.L.J.653-655(1999).实体法的国际条约实际上是对当事人强加了一个固定的交易模式，而在当事人违反该交易模式时，将受到一定的制裁。一个强加一些违约责任于当事人契约关系的国际条约，最后可能强加了一些当事人本想避免的风险，也就可能增大当事人的交易成本。而且，国际条约中规定的实体规则越细越确定，就可能增加比较多的当事人不想遵守的义务，各国之间达成国际条约的可能性就越小。相反，如果在条约中规定一些允许当事人可以进行法律选择的冲突法条款，而当事人又保证承担经过冲突法条款所指向的准据法所规定的义务，则不仅可以降低当事人交易的法律风险和交易成本，而且可以增大交易结果的相对确定性。另外，在互联网上查明外国法的便利与快捷，为各国法律文化的交流提供了便利，也将对电子商务冲突法的统一化产生积极的影响。

因此，通过国际条约规定一些冲突法条款不仅存在着必要性，也存在着很大的可能性。实际上，在海牙国际私法会议正在起草的《民商事管辖权和外国判决公约》中，起草小组正在考虑制订一些有关电子商务规则的努力。因此，我们认为，随着各国电子商务市场的日渐成熟，相关国际私法问题将会越来越多，国际协调与合作的范围将会不断扩大，水平将会不断提高，达成一致的冲突法规则、制订统一的冲突法条约将是电子商务冲突法发展的重要趋势之一。

五、准据法的变革

技术的发展常常带来法律的变革，网络的出现也对现存空间的实体法提出了挑战，而且由于法律的相对滞后性，许多网上的法律行为将可能缺乏法律的规范。于是，有学者认为，互联网的出现已经使传统的法律在适用于互联网的案件时发生了困难。 参见张瑞星：《Internet法律问题上线》，台湾永然文化出版股份有限公司1997年版，第159页。也有学者认为，即使我们运用现有的法律选择规范，确定应适用哪一国法律作为准据法，最后却发现这一切都是徒劳的，因为该国根本就没有相应的立法，这就出现了准据法“落空”的现象。参见肖永平、李臣：《论INTERNET对国际私法的挑战》，中国国际私法学会2000年年会论文，第17-18页。

我们认为，对于电子商务案件，准据法“落空”的可能性是存在的，但不能说没有相应的实体法可以调整。首先，目前世界各国和相关国际组织都在加紧进行电子商务的立法。许多国家和地区，诸如欧盟、美国、新加坡、香港等等，都已经制定了相关电子商务法，而且更多国家的电子商务立法正在起草中。许多国际组织，如联合国、OECD、国际商会等都在起草、制订或编纂有关电子商务的国际条约或惯例。其次，从前述各国的立法和海牙国际私法会议的讨论可以看出，人们依旧用传统的“合同”、“侵权”等法律概念来对电子商务的各种法律关系进行分类，电子商务并非另类法律关系，传统商事法律的原则和规则，依旧有适用的空间。参见万以娴：《论电子商务之法律问题》，法律出版社2001年版，第182页。再次，在传统的国际私法中，当外国法不能查明时，常常以内国法取而代之，或者适用与本应适用的外国法相近似或类似的法律，或者适用一般法理，通过这些措施来弥补外国法不能查明时留下的空白。参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第276-279页。同样道理，当某一网络案件没有可以直接适用的准据法时，也应该适用相近似或类似的法律，或者适用一般法理，来填补空白，以使案件得到妥善解决。尽管电子商务的准据法不会落空，但考虑到电子商务的迅速发展，加强电子商务的实体法立法则是急需的。由于电子商务与传统的商务相比较存在着诸多不同，我们认为，电子商务所适用的准据法在重构过程中将呈现如下特点：

第一，电子商务实体法的趋同化和统一化的趋势更加明显。