三、政府经济职能下的经济法与传统法律部门关系再审视。

主流经济法学的观点认为经济法是“公法私法化”和“私法公法化”的产物，是“公私交融”之法。的确，在力证经济法这一新兴的法律部门是一个独立的法律部门方面，这种观点确实能够凸显出其与传统法律部门的区别：经济法并不是单纯的私法，也不是单纯的公法。这似乎能够很好的证明经济法的独立性，划清了与民商法、行政法之间的界限。但是“公私交融”界定的本来就是一个模糊的地带，将自身定位于该领域之中必然会招致传统公、私法部门的质疑，同时也使自身的定位更加模糊。这也是经济法虽然产生了三十多年，但其能否成为一个独立法律部门仍遭受传统法律部门质疑的原因。因此，如果仍然无法跳出从“公私交融”的角度来描述经济法独立性这一窠臼的话，则关于经济法的独立法律部门之争仍将继续下去。事实上，亚当· 斯密的“无形之手”理论以及后来经济学家们演绎出来的“有形之手”

（即政府对市场经济的干预）同样可以在法学上觅寻到踪影：“无形之手”理论主张自由市场经济，而民商法则是市场经济的基础法律，民商法主张意思自治，这正契合了“无形之手”理论的要求；“有形之手”主张政府干预，认为市场经济存在缺陷，唯有政府的介入才能够有效弥补这种缺陷，而行政法作为公法似乎亦成为政府干预市场的最佳法律形式。但在凯恩斯以后，经济学上逐渐认识到不仅市场存在缺陷，而且政府也存在缺陷，“纵观经济政策演变史，我们可以看出，理论与实践都是在不断地发生变化的，人类有时强调市场自由竞争的作用，有时却又希望政府能进行适当的控制。但是，我们始终如一地认为：当人们只考虑需要政府对经济进行特别干预而忽视市场机制时，应该提请政府注意竞争性市场机制的功能；当人们虔诚地笃信自由放任可以解决一切问题时，又必须强调社会控制在什么情况下仍然是必要的”[5]。因此，在经济学上有经济学家将“无形之手”与“有形之手”协同并用的经济形象地称之为“混合经济”。在法学上，法学家们意识到仅仅依靠民商法或行政法都无法满足有效调整市场经济的要求，因此，融合了私法与公法的法律———即经济法的应运而生。但是，经济学上的这种“否定之否定”并不能完全移植到法学上来证明经济法的产生。因为政府的经济职能是其固有职能，伴随该职能的履行而产生的经济法是一种客观要求，以政府经济职能为视角对经济法与民商法、行政法等传统法律部门的关系进行分析，较之传统的分析框架更能展现其独立性。

（一）经济法与民商法。

对于经济法与民商法之间的区别，学界大多从调整关系的不同来予以区分：民商法调整的是平等主体之间的关系，而经济法调整的是国家“调节”、“干预”市场经济的关系，经济法是在民商法调整基础上进行的“二次调整”。总体而言，经济法学界在阐释经济法相对于民商法的特殊性时，往往以民商法自身所具有的特点为标准，分析经济法在这些方面所具有的不同之处，以此论证经济法的独立性。例如有学者指出，经济法与民商法在构成要素方面存在不同，经济法主要由市场竞争法和宏观调控法所构成，而民法则由物权法、债权法等法构成。在这种层面上进行区分对于论证经济法的独立性没有多大意义，因为这并未道明经济法与民商法之间的本质区别。这自然会引起民商部门法的诟病。

经济法与民商法在上世纪八十年代争论异常激烈，为了平息这种纷争，1986年4月2日，时任全国人大常委会秘书长、法治工作委员会主任王汉斌在向全国人民代表大会作《关于<中华人民共和国民法通则（草案）>的说明》中指出：“民法主要调整平等主体间的财产关系，即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理，国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系，不是平等主体之间的经济关系，主要由有关经济法、行政法调整，民法基本上不作规定。”从表面上看这似乎明确了经济法与民商法之间的界限，但实际却并非如此。“调整对象本身并不是天然、客观的标记来供人观看、研判。……也要由法学家经主观的研究而加以揭示。这样，就使得法的部门划分、划分的标准及其运用，深陷于逻辑和学术实践的矛盾之中”[6]。欲图通过将法律调整对象划分为横向关系和纵向关系，以此一劳永逸地化解经济法与民商法之间的分歧是不现实的。对于法律部门划分这样形而上的问题，如果纯粹用抽象的理论来解释往往显得苍白无力，引入具体的现实问题加以分析所具有的效果往往是抽象解释所无法达到的。以经济危机为例，发生经济危机以后，政府需要依法采取种种措施来抑制经济危机的不利影响，以尽快恢复经济活力，例如，在上世纪三十年代美国的经济大萧条中，罗斯福采取了一系列后来被称之为“罗斯福新政”的改革，通过《紧急银行法》，以整顿金融秩序；通过《农业调整法》和《全国工业复兴法》，以尽快恢复工农业的发展，同时限制垄断，救助中小企业；政府投资进行各种公共工程，以实现“以工代赈”的目标，等等。

在应对经济危机的过程中颁布的大量法律都是典型的经济法，而以物权法、合同法、亲属法、继承法、侵权责任法为主要内容的民法在应对经济危机的过程中能够发挥的作用显然是十分有限的。

政府根据金融法来调整基准利率，根据税法来实行各种减税措施，依据竞争法来维护公平竞争的秩序，根据产业政策法优化产业结构，等等，政府在履行这些经济职能时绝大多数情况下依据的是经济法而非民商法。

不可否认，政府也依据民商法履行一定的经济职能。市场经济实质上就是商品交换经济，而商品的交换也即产权交换，因此市场经济秩序的维护首先要求有明确的产权。而物权法的首要功能就是确认产权。“社会主义市场经济体制的构建首先要求产权明晰、权责明确，这样交易关系才有可能顺利进行。这就需要界定产权”