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行政复议法的修改目标应当是提升行政复议的公正性、亲和力，又保持快捷、经济和专业。首先，建立复议委员会，通过“掺沙子”、票决制、审裁合一、“不当被告”、当面审理、说明理由来提升其独立性、公正性。其次，行政复议的便捷、灵活、经济，要靠简易程序、调解、复议委员会工作机构的有效率的辅助工作等来实现。最后，以裁决原理进一步拉张复议范围，是积极吸纳纠纷、减少流入信访的根本之道。

【关键词】行政复议法;修改

【正文】

目次

一、 引言

二、 制度定位

三、 复议机关要不要当被告

四、 复议委员会

五、 扩大受案范围

六、 程序增构

七、 审查方式

八、 结束语

一、 引言

我国行政复议始于民国，称作“诉愿”，这一术语在我国台湾地区一直沿袭。改革开放之后，大陆重新拾起行政复议，并不断推动，逐渐由术语的凌乱凝练为一致，由制度的零碎发展到统一，由行政诉讼的“配套”制度发展到与行政诉讼的相对分离。

其中，经历了三次重要立法。1990年12月《行政复议条例》的公布，标志着我国统一的行政复议制度开始形成。1999年4月《行政复议法》的公布，标志着我国行政复议、行政诉讼的二元行政救济体系正式确立。2007年5月《行政复议法实施条例》的公布，使行政复议制度的功能得到了进一步完善和强化。

据统计，自2003年至2006年，全国共收到行政复议申请33.67万件，受理29.95万件，已经审结26.81万件，平均审结率为89.5%。就案件数而言，略低于同期行政诉讼案件，[2] 但比不上节节攀升的信访案件数。如果拿英国行政裁判来比，就远不及了，[3] 70多个不同类型的裁判所在运转之中，由其听证的案件有法院的6倍之多(Over seventy separate sets of tribunals were then in operation, hearing around six times as many cases as courts)。[4] 所以，行政复议还谈不上是“解决纠纷的主渠道”。这也是目前又在酝酿着全面修改的主要动因。

其实，在我看来，充其量，我们现在也只是走到了英国二十世纪后期之前的行政裁判所境界，裁决功能不及“行政功能”，“无论是结构还是实践”，与行政机关都太过密切。[5] 不独立影响了公正性。所以，案件数不多，维持率偏高，也不奇怪。

英国解决上述问题的思路是，通过2007年《裁判所、法院和执行法》(the Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007)，将行政裁判所与行政机关彻底分离，变为司法体系的一部分。英国人对变革成效也较满意。据英国行政裁判所服务局的调查统计，2007年-2008年度当事人满意度为68%，2008-2009年度略有下降为65%，2009-2010年度满意度有所回升达到71.4%。

我国行政复议法修订在即，也时有鼓噪行政复议司法化的呼声，在实践中的确加入了一些司法元素，尽管没有激进到英国的程度，也让我们有理由把英国的经验作为研究的参照系。但是，我们和英国走的不是同样的路数，遇到的问题也不完全一样，所以，在本文中，只在类似问题的分析上触及英国的经验，希望把理论引向深入，并有所启发。

如何提高行政复议的使用率呢?复议前置未必是一剂良方。如果相对人对行政复议缺乏信任和信心，大量案件还是会“流入诉讼和信访”。[7] 只有提升行政复议的公正性、亲和力，又保持快捷、经济和专业，这才是根本。那么，怎么实现这次修法的目的呢?在本文中，我将围绕一些关键问题，系统地整理一下我的思考。

二、 制度定位

1、争议

在中国，对行政复议的制度定位，争议从未停息过。从官方或准官方的态度看，也有着一个游移。一种观点认为，行政复议是层级监督，是“行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度”，是一种行政活动，“不宜、也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法’化”。[9] 这奠定了立法的基调。另一种观点主张，行政复议是一种行政司法行为或“准司法行为”，兼具行政性和司法性 (或救济性) 。它是“以行政机关为主导进行的”，“是一种行政行为”，却按照司法性的程序实施。[10] 再有一种观点认为，行政复议是救济本位，“只有使行政复议实现从内部监督、自我纠错为主向救济权利、化解争议为主的根本转变，才能明确和把握行政复议制度完善的方向”。[11] 这代表着当前实践的改革趋向与最新认识。

上述观点恰好是随着时间推移，依次展开的，由立法到实践。始终不变的是，行政复议是行政机关过滤纠纷的机制。彼此的分歧是，第一，行政复议的根本目的是层级监督，还是权利救济?第二，行政复议的程序是否需要司法化?

2、英国经验

有意思的是，在英国历史上也出现过类似的争论，也有相应的实践。在行政决定过程的链条上，早先是把裁判所放在行政部分，是行政过程的一个阶段(tribunals as a stage in the administrative process)，与行政机关不分离，也不独立，[12] 人事任免和财政均把持在行政机关手里，具有强烈的行政属性。可以说，英国直到二十世纪后期的状况都基本如此，和我国当下十分近似。存在的问题也大致相同。英国人看到了这个弊端，于是，便开始讨论行政裁判所的属性问题，到底是行政性的还是司法性的?

早先的多诺莫尔(Donoughmore)委员会报告对这个问题含糊其辞，也几乎对实践没有影响。弗兰克斯(Franks)委员会在1957年公布的《关于行政裁判所和调查的委员会报告》(Report on the Committee on Administrative Tribunals and Enquiries, Cmnd.218(1957))是一个重要的转折点，在理念、舆论和制度上开始孵化司法化，认为裁判所应当视为是议会授予的裁决机制，而不是行政机制的一部分(tribunals should properly be regarded as machinery provided by Parliament for adjudication rather than as part of the machinery of administration)。[13] 之后，对行政裁判所属于司法范畴已无争议，但制度上还未实现。里盖特(Leggatt)委员会进一步推动司法化进程，直至2007年的《裁判所、法院和执行法》(the Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007)才变为现实。

正如Robert Carnwath所说，这是意义深远的宪法性变革，完成了将裁判所植入司法体系(this is a profound constitutional change, completing the process of embedding the tribunals judiciary in the judicial system)。[14] 行政裁判所实际上变成了专门法院。Genevra Richardson和Hazel Genn就说，“我们虽然已经有了法院，但是，如果需要，我们可以有更多的专门法院”(We already have courts and, if required, we could have more specialised courts)，因为相较于法院，行政裁判所使用方便、廉价、快捷、专业和非正式(the relative accessibility, cheapness, speed, specialised expertise and informality of tribunals as compared to courts)。[15] 这又带来另外一个问题，就是和法院的关系。

可以说，在潜意识上，英国行政裁判所的司法化改革是受到了法国行政法院的影响，初级裁判所(the First-tier Tribunal)和上诉裁判所(the Upper Tribunal)两层次结构(two-tier structure)，像极了法国地区行政法院(regional Courts Administratives d'Appel)和行政法庭(Tribunaux Administratif)。但又不是依帖描红，没有形成真正的双轨制，没有独立的最高行政法院，不服行政裁判所还可以上诉到(普通)法院。而改革之后，行政裁判所和法院之间“原有的一些差别已经在慢慢缩小或者是消失，行政裁判所已经具备了和法院相似的特征，更像是一种专业化的法院。”[16] 因此，英国的变革事实上只算是法院系统的改造，是对法院的扩容性改造，抽走了行政机关解决行政纠纷的正式功能，只留下非正式的内部审查(internal review)。

如果我们也按照这样的路数，把复议机关并入法院系统，首先，就会删除传统上比较倚重的行政内部过滤纠纷的常规机制，使大量的纠纷直接涌入法院。其次，也彻底颠覆了我们对行政复议的理解，使行政复议和行政诉讼合流。最后，会让那些政策敏感或者仅涉及合理性的纠纷无法得到妥帖解决，如果勉强行之，又极易违扭分权原理。所以，这种改革恐怕难以被认同和接受。

3、我们的选择

行政和准司法之争、层级监督和救济之争，都只是面相。从某种意义上说，层级监督也可以是一种救济，贴近“纠纷解决的管理型模式”(managerial model of dispute resolution)，或者 Mashaw说的“官僚正义模式”(model of bureaucratic justice)，注重成本效益，在行政体制内解决争议。[17] 从正当程序入手，它也会搬来一些“司法元素”。所以，争来争去，也触碰不到问题的实质。其实，层级监督是用“二次决定”来实现的，救济追求的是裁决的机理。只有看透这一层，才能把问题说清楚。

如果说，行政复议是行政机关自我纠错，由上级行政机关重新审视，做出二次决定，那么，第一，发生法律效力的应当是二次决定。即使是维持，原决定也自然丧失效力，其内容经由二次决定复述、认可，吸附到二次决定的效力之中。第二，可以诉至法院的，只能是二次决定。诉一个已失去效力的原决定是没有意义的。第三，作为二次决定的物质基础，上级行政机关有全面的行政调查权。不但要审查原行政行为是否合法，事实是否清楚，还要审查当事人是否违法。至于个案中调查的范围与程度，有裁量余地。第四，复议决定要经过层层批准，符合行政决定的流程与范式。第五，对复议决定，行政首长有权实质干预，这与行政首长负责制并不违扭。

但是，这些年实践反映出的问题恰好也在这里。首先，复议机关普遍不愿做被告，因为招惹官司的原决定不是出自复议机关，复议机关也不愿因后来的介入而被诉至法庭，或者败诉，影响了其执法考评成绩。所以，维持率长年在50%以上，居高不下。其次，行政复议的长处却在广泛的合理性审查，并通过变更权散发出来。但因复议机关不愿做被告，实际上变更率极低，几乎可以忽略不计。[18] 再次，复议机关不够中立，易受行政干预，“严重妨碍了行政复议效率和公信力的提高”。[19] 最后，“行政复议文书被当作一般的行政公文处理”，层层审批，程序繁琐，[20] 过分牵扯领导精力，也使复议有时超期。

“二次决定”原理走的是行政的路数，荫掩在行政范式之中。这些年，为了解决行政行为的合法性、合理性，我们也探索出了一些行之有效的办法。《行政复议法实施条例》(2007年)为提高复议决定的质量，也自觉地引入这些办法，构建了一系列的辅助制度，包括行政复议工作责任制、重大复议案件备案制、定期报告制、专项检查、行政复议人员培训制和表彰奖励制，将行政复议工作纳入各级政府的考核体系等。但是，所有这些，对于上述深藏在复议体制内的问题，似乎收效不明显。

如果我们转向裁决机理，上述问题便不成为问题。首先，复议机关中立了，不再与复议结果发生利害关系，不当被告，所以，触碰政策问题、合理性问题，行使变更权，也就不再有什么顾忌了。其次，还会有额外的收获。受案范围上不再强调行政上的领导关系，能够尝试着把更多的公法纠纷，尤其是行使公共权力、担负公共职责的第三部门纳入。

当然，我们不会重复英国的故事。因为我们也看重行政复议的行政性，行政注重效率，程序简便、快捷，能够为法院过滤大量案件。所以，用裁决机理重构行政复议，一定是混合型的，介于司法和行政之间，首先，是在行政系统内寻求和实现裁决机构的相对超脱和中立。其次，复议程序仍以行政程序的效率为底色，适度地汲取司法程序的公正。

三、 复议机关要不要当被告

在英国，或许是透入骨子里的“无偏见”(no bias)等自然正义观念，即便在未司法化之前，行政裁判所还是政府的司法分支(As part of the judicial arm of government)时，在形式上就是独立的，[21] 绝不会和案件结果发生利害关系，裁决不被当事人接受，也不会被诉至公堂。司法化之后的上诉、司法审查，也不以行政裁判所为被告。

在我国却不然。《行政诉讼法》(1989年)第25条第2款规定，“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”据应松年教授介绍，这完全是行政考量的结果。一律由作出具体行政行为的行政机关当被告，负担过重，复议机关改变了原具体行政行为，洞悉其中的原委，可以分担这部分的诉讼。对于维持决定，原行政机关对作出原行政行为的“事实证据与法律依据应该最清楚”， 由其作被告，方便举证。

但是，这在理论上很难说得通。第一，按照“二次决定”理论，复议决定一经作出，无论变更、撤销还是维持，发生法律效力的都是它。当事人如果不服，也应该以复议机关为被告诉至法院。告原行政机关，诉已失去效力的原行政行为，毫无意义，就像是对空气说话。第二，举证的便利也不会因变更或维持而有多少差别，维持也应该是复议机关明察秋毫之后的决定，况且，拉上下级行政机关一起出庭应诉，对于复议机关来讲，只需一纸公函、一个命令。

在近期的行政复议法修改讨论中，对于复议机关要不要当被告，争议最为激烈。一种激进的观点是，要彻底贯彻“二次决定”理论，一律由复议机关当被告，使其无法投机，抑制其“自利倾向”。另一种观点是复议机关不当被告。“把行政复议看作是司法的初审，即一个审理案件的层次”，“对复议决定不服诉诸法院就是上诉而非起诉，当然告的就不是复议机关，而是原来决定的作出机关”。

在我看来，当不当被告及其利弊，不能孤立地看，必须结合复议制度的定位。如果我们坚持“二次决定”理论，让复议机关一律作被告，就更加贴切，理论上更顺。但却让复议机关恒定为与相对人对抗的一方，彻底丧失了中立性。如果采取裁判原理，复议机关就断不能成为被告。这为继续探寻复议机关的中立留下了制度空间。