浅议技术网络化背景下的专利侵权判定

以云计算为代表的技术网络化趋势对专利侵权判定规则及其适用带来了新的挑战。网络化技术实施过程中的分离式侵权行为和跨境侵权行为均难以根据现有规则被认定为专利保护范围，并由被告承担侵权责任。方法专利举证责任倒置规则也难以在网络化技术专利侵权诉讼中为权利人带来有效的救济。专利权人获得司法救济的法律障碍在制度设计时未能有效预见和应对，导致维权难度较传统技术领域显著增大。因此，必须克服专利侵权判定中的形式主义，以实质性侵权作为判定侵权行为成立的价值取向，以期克服由于网络化技术发展而带来的利益平衡格局遭到破坏的状况，实现专利制度的价值和目标。

以云计算为代表的新兴技术领域呈现典型的网络化特征，在充分利用网络通信技术的基础上，为提高计算服务、拓展服务内容和范围解决了技术难题。从技术发展趋势来说，云计算是基于信息网络而提供新型的网络计算、数据存储和应用程序服务，是一整套通过网络通信连接起来的计算机资源。就技术特点而言，云计算具有网络化、分散性和跨国性的特点，改变了传统的软件服务。[1]目前，云计算已经成为专利诉讼争夺的焦点领域。[2]但是由于其具有的技术网络化特点，对于专利制度设计时所针对的传统技术形态形成冲击，特别是专利侵权行为分离化趋势明显、专利侵权跨境化情形增多以及举证责任倒置法律适用产生困难，给专利侵权判定带来的新问题，必须通过制度设计加以解决。

一、分离式专利侵权判定问题

(一)分离式专利侵权的构成和产生原因

分离式侵权，是指在方法专利权利要求中并非由单个主体全部实施所有的工艺和步骤，而是由多个相对独立的主体分别实施其中若干步骤的侵权行为。例如，某方法专利包含步骤甲、步骤乙和步骤丙，其中步骤甲和步骤丙由网络服务提供商实施，而步骤乙由该服务商的客户实施。从专利侵权判定的角度看，网络服务提供商和客户均未实施全部三个步骤，因此均不能判定其构成对方法专利权的侵犯。产生这种现象的原因可能是专利申请人为满足专利法对于申请文件的要求，特别是要求专利权利必须包含为实施发明创造技术方案不可或缺的必要技术特征(即所有必要的工艺步骤)，否则不能授权。然而，为了满足专利法的该要求，加上专利申请人对于侵权判定标准中关于完成主体单一性要求的不了解，可能导致专利授权以后进行侵权诉讼时如果面对分离式行为，难以使其被认定为属于专利权保护范围，造成权利人处境尴尬。分离式侵权从形式要件来看可能并不构成侵权，但是从实质上侵害了专利权人的独占性市场利益，因此应当受到专利法的规制。

产生分离式侵权行为的原因包括技术原因和法律原因。首先，在技术原因方面，网络计算服务技术是根据客户需求提供的动态服务，因此强调技术实施的交互性，而服务提供商提供服务的过程与客户进行计算消费服务的过程是有机联系在一起的。因此，从技术实施过程来看，必然有客户参与到网络计算服务的具体步骤中来，而且要根据客户所提供的计算指令来提供有针对性的服务。技术网络化背景下的专利侵权判定，而在网络软件服务和网络数据存储服务中，也必然要求客户实质性地参与到最终产品的制造过程中。而在客户参与的环节，网络服务提供商会提供明确而细致的指导，因此，客户是在服务提供商的指导之下完成其所需要参与的步骤的。既然有客户参与，就为网络化技术的分离式专利侵权行为提供了技术上的可能性，并且这种可能性随着网络通信和网络服务技术的发展有逐步扩大的趋势。

其次，在专利法律方面，既有专利权人申请专利要求撰写技巧问题，也有专利保护范围的法律认定出现僵化和缺乏灵活性的制度漏洞问题。其一，从专利申请人的角度来看，为了避免分裂侵权抗辩而采取的专利权利要求撰写策略可能会与专利法对清楚限定专利权要求保护范围的要求产生冲突，因此，在撰写云计算等网络化技术专利权时要注意采用合理的撰写策略以平衡两方面的风险。其二，从专利侵权判定所针对的假设性技术模型来看，技术网络化发展超出了传统专利法所设计的 “一项专利对应一种产品”的技术发展模式，有可能让两个以上相互独立的主体共同参与到技术实施中来。网络通信技术让实施方法专利的指令发送更为便捷，普通的客户也能够通过点击鼠标而发出指令，能够方便地参与到技术实施过程中。而在专利侵权判定中，技术网络化使得全面覆盖原则难以对权利人构成有效保护，规避侵权可能变得更为容易，特别是云计算方法专利则更加难以得到执行和救济，因此，必须对分离式侵权行为进行特别规制。

(二)分离式专利侵权行为判定的困惑

对于分离式行为，要判定其构成直接侵权或者间接侵权均存在法律困境。就直接专利侵权判定而言，全面覆盖原则要求被控侵权人的技术实施行为包含系争专利的所有技术特征，对于方法专利而言，即必须完成所有技术步骤。全面覆盖原则适用的前提条件是落人专利保护范围的技术实施行为应当由单个主体完成，并且必须由其完成所有的专利权利要求所涵盖的步骤。如果将侵犯专利权的产品作为零部件由另一行为人制造另一产品的，可以认定为“共同侵权”，但条件是“被诉侵权人之间存在分工合作”，也就是其主观上必须有故意侵权的意思联络。

美国专利法对于直接侵权也采用类似的立场，该法第271条第(a)款对于直接侵权在行为主体数量方面的要求为单独主体。[3]对于方法专利而言，全面覆盖原则也是针对被控侵权人主体的单一性而言的。在2000年的Canton Bios Medical案中，[4]美国联邦巡回上诉法院认为：“多步骤方法专利的直接侵权判定要求行为人实施了专利方法的全部步骤”。因此，如果不能认定被控侵权人单独或者与具有共同侵权故意的其他主体共同实施了全部方法专利步骤，则不能构成直接侵权。

由于分离式侵权行为由多个主体完成，特别是要通过接受网络计算服务的客户完成部分专利权利要求当中所包含的步骤，然后再由网络服务提供商完成其余的步骤，因此，对于客户和服务提供商而言，都难以认定其构成直接侵权。专利权人能否直接援引作为一般民法的《侵权责任法》第8条和第12条要求其承担共同侵权责任呢?行为人的主观要件可能成为法律障碍。美国法院在专利共同侵权问题上的意见也有一个发展的过程。2006年On Demand案[5]曾采取比较宽松的“参与和复合标准(participa-tion and combined action) ”，即“如果侵权行为是由多个主体参与或者复合情况下完成的，则所有参与者均是共同侵权人并应当承担侵权责任”;“方法专利中的部分步骤由其他人实施不能免除侵权责任”，并且同样要求“各个参与者承担共同侵权责任”。尽管单个专利侵权行为在归责原则上采取无过错责任，但是并不意味着在共同侵权或者帮助性侵权时也可以要求行为人承担无过错责任。“参与和复合标准”作为侵权判定标准在随后的BMC Resource等案件中被弃用。[6]共同侵权通常要求行为人具有侵权的故意，[7]而作为网络技术实施者，特别是服务提供商和客户之间是缺乏侵犯专利权的意思联络的，再加上作为专利侵权必须要具有《专利法》第11条规定的“生产经营的目的”，而作为接受网络服务的客户来说，其营利性目的是难以得到证明的。因此，对于网络技术实施者来说，不能认为具有认定其行为构成直接侵权的前景。

如果难以认定为直接侵权，还可以考虑通过间接侵权对于分离式侵权进行规制，但是仍存在法律上的障碍。其中重要的是，对于间接侵权而言，必须有直接侵权行为才能够认定。然而对于网络化技术而言，认定直接侵权行为本身就是比较困难的。在美国联邦巡回上诉法院2004年判决的Dynacore案中，[8]法院认为原告不能证明被告或者被告的客户构成了对系争专利的直接侵权，尽管被控间接侵权人的产品可能被用于直接侵权行为，但是也存在实质的非侵权商业化用途，因此，不能要求被告为“虚构的直接侵权行为”承担间接侵权责任。此外，被控间接侵权人要明确了解侵权行为的存在，在此情况下仍为其提供专利技术实质部件等帮助，才能够认定间接侵权存在。另外，间接侵权人所提供的产品必须除侵权用途以外，没有其他合理的商业用途。

(三)实质性直接侵权判定—联合侵权行为

由于根据传统专利侵权判定标准，云计算等网络化技术在认定直接或者间接专利侵权上存在困难，因此，必须克服专利法对于构成直接侵权行为在形式上的单个主体要求，转而对形式上属于多个主体但实质上属于单个主体的行为要求承担直接侵权责任。基于上述目的，为了寻找解决方案，美国法院通过近年来的一系列案例发展出“控制和管理标准(Control and Direct Test)”来对联合侵权行为进行法律规制，要求行为人在非传统侵权领域承担直接侵权责任。联合侵权行为类似于共同侵权，但是在证明主观故意比较困难的情况下，通过当事人之间的法律关系来认定其行为具有联合侵权的属性，并且为寻求专利保护确立法律依据。在确立该规则之前，联邦巡回上诉法院在Shields 案中就认为，[9]如果专利方法不得不由除被告以外的第三人实施其中某个步骤，并且第三人是作为被告的代理人实施技术的，或者由被告向第三人提供技术指导，则可能认定有被告单独承担或者被告和第三人共同承担侵权责任。正式确立“控制和指导”原则是在联邦巡回法院2007年BMC Resources案，[10]并且在Muniaution案[11]和2010年Akamai案[12]中得到发展和澄清，使得该标准的适用范围和使用方式得到优化。

“控制与管理规则”的目标是要求被控侵权人为受其控制或者管理的其他当事人实施部分方法专利步骤的行为承担替代责任(vicarious liability)，从而要求其承担直接侵权责任。适用该规则的前提是被控侵权人和其他当事人的单独行为均不构成直接侵权，否则无需适用该规则即可认定侵权行为成立。在此基础上，如果被控侵权人控制和指挥了整个方法专利的实施过程，特别是对于实施其中部分步骤的其他当事人的意志和行为具有控制能力，则需要对其整个实施行为负责。法院在BMC Resources案中认为，[13]“如果被告对于整个方法专利实施过程进行‘控制或者指导’，以至于所有方法专利的工艺步骤的实施可以归因于被告”，则可以认为被告必须要“为其所控制的具体行为主体的行为承担替代责任”。

在适用标准方面，被控侵权人和其他技术实施者之间存在委托代理关系是满足“控制和管理”标准的关键要素。联邦巡回上诉法院在Akamai案中[14] 将认定的核心因素从具体的技术实施指导行为转变为考察被告和第三人之间法律关系，特别是是否具有委托代理关系。联邦最高法院在1984年Dixson案中，认定具有委托代理关系的标准是基于代理人代表委托人的利益并且受到委托人的控制而产生的信托关系(fiduciary relationship)，[15]并且对于双方当事人而言均同意存在委托代理关系才能够认定该关系成立，而只有委托方的意思表示是不够的。联合侵权行为当事人之间必须具有代理关系或者负有合同义务。值得注意的是，独立承包人(independent contractor)身份不足以排除委托代理身份的存在。同样在Akamai案中，法院根据普通法的一般原则认为，委托代理关系不仅包含信托关系，独立承包人也可能包括在内，只要根据其他环境因素认为存在委托代理关系即可。2007年Hudson案中，[16]法院就根据法律习惯和传统作出这种认定。法院作出上述意见的依据是，形式上的独立承包人可能在实质上是负有信托义务的。

此外，合同义务也可能构成符合“控制和管理”标准的因素。如果双方当事人不具有委托代理法律关系，那么一方当事人对另一方负有的实施方法专利步骤的合同义务可能构成认定符合“控制和管理标准”的依据。在BMC Resource案中，法院曾经表示“当事人不能通过合同方式让第三人实施步骤的方式规避专利侵权责任”。当然，这种合同义务应当作狭义的理解，如果对于当事人来说有是否履行合同约定的方法专利步骤的选择权，则不能将其所享有的合同权利理解为合同义务。在Akamai案中，专利权人就认为被告 Limelight公司提供了标准服务合同，因此对于Limelight的客户(即网络内容提供商)而言就有义务提供相应的内容并实施方法专利的部分步骤。但是，对于客户而言，只有在其决定使用Limelight公司所提供的网络数据传输服务后，才会实施标记等技术步骤，并且这种实施行为从性质来说是技术上的必要而非法律上的义务。对于其他网络技术服务的普通客户来说，由于其享有接受服务的权利，而不负有实施方法专利步骤的义务，因此也不能认为其具有合同义务，也不得认为客户的行为受到网络服务提供商的控制和指挥。法院在Muniaution案中就指出，当事人之间仅具有“长臂”商业交易关系(arm’s-length business transaction)不会引起任何一方承担直接侵权责任的问题。[17]因此，要通过合同义务来认定当事人之间存在“控制和管理”关系必须是稳定的长期合同关系，而非基于偶然或随机因素而订立的合同关系。