技术网络化背景下的专利侵权判定

关键词: 技术网络化专利，侵权判定，分离式侵权，跨境侵权，举证责任倒置

内容提要: 以云计算为代表的技术网络化趋势对专利侵权判定规则及其适用带来了新的挑战。网络化技术实施过程中的分离式侵权行为和跨境侵权行为均难以根据现有规则被认定为专利保护范围，并由被告承担侵权责任。方法专利举证责任倒置规则也难以在网络化技术专利侵权诉讼中为权利人带来有效的救济。专利权人获得司法救济的法律障碍在制度设计时未能有效预见和应对，导致维权难度较传统技术领域显著增大。因此，必须克服专利侵权判定中的形式主义，以实质性侵权作为判定侵权行为成立的价值取向，以期克服由于网络化技术发展而带来的利益平衡格局遭到破坏的状况，实现专利制度的价值和目标。

以云计算为代表的新兴技术领域呈现典型的网络化特征，在充分利用网络通信技术的基础上，为提高计算服务、拓展服务内容和范围解决了技术难题。从技术发展趋势来说，云计算是基于信息网络而提供新型的网络计算、数据存储和应用程序服务，是一整套通过网络通信连接起来的计算机资源。就技术特点而言，云计算具有网络化、分散性和跨国性的特点，改变了传统的软件服务。[1]目前，云计算已经成为专利诉讼争夺的焦点领域。[2]但是由于其具有的技术网络化特点，对于专利制度设计时所针对的传统技术形态形成冲击，特别是专利侵权行为分离化趋势明显、专利侵权跨境化情形增多以及举证责任倒置法律适用产生困难，给专利侵权判定带来的新问题，必须通过制度设计加以解决。

一、分离式专利侵权判定问题

(一)分离式专利侵权的构成和产生原因

分离式侵权，是指在方法专利权利要求中并非由单个主体全部实施所有的工艺和步骤，而是由多个相对独立的主体分别实施其中若干步骤的侵权行为。例如，某方法专利包含步骤甲、步骤乙和步骤丙，其中步骤甲和步骤丙由网络服务提供商实施，而步骤乙由该服务商的客户实施。从专利侵权判定的角度看，网络服务提供商和客户均未实施全部三个步骤，因此均不能判定其构成对方法专利权的侵犯。产生这种现象的原因可能是专利申请人为满足专利法对于申请文件的要求，特别是要求专利权利必须包含为实施发明创造技术方案不可或缺的必要技术特征(即所有必要的工艺步骤)，否则不能授权。然而，为了满足专利法的该要求，加上专利申请人对于侵权判定标准中关于完成主体单一性要求的不了解，可能导致专利授权以后进行侵权诉讼时如果面对分离式行为，难以使其被认定为属于专利权保护范围，造成权利人处境尴尬。分离式侵权从形式要件来看可能并不构成侵权，但是从实质上侵害了专利权人的独占性市场利益，因此应当受到专利法的规制。

产生分离式侵权行为的原因包括技术原因和法律原因。首先，在技术原因方面，网络计算服务技术是根据客户需求提供的动态服务，因此强调技术实施的交互性，而服务提供商提供服务的过程与客户进行计算消费服务的过程是有机联系在一起的。因此，从技术实施过程来看，必然有客户参与到网络计算服务的具体步骤中来，而且要根据客户所提供的计算指令来提供有针对性的服务。而在网络软件服务和网络数据存储服务中，也必然要求客户实质性地参与到最终产品的制造过程中。而在客户参与的环节，网络服务提供商会提供明确而细致的指导，因此，客户是在服务提供商的指导之下完成其所需要参与的步骤的。既然有客户参与，就为网络化技术的分离式专利侵权行为提供了技术上的可能性，并且这种可能性随着网络通信和网络服务技术的发展有逐步扩大的趋势。

其次，在专利法律方面，既有专利权人申请专利要求撰写技巧问题，也有专利保护范围的法律认定出现僵化和缺乏灵活性的制度漏洞问题。其一，从专利申请人的角度来看，为了避免分裂侵权抗辩而采取的专利权利要求撰写策略可能会与专利法对清楚限定专利权要求保护范围的要求产生冲突，因此，在撰写云计算等网络化技术专利权时要注意采用合理的撰写策略以平衡两方面的风险。其二，从专利侵权判定所针对的假设性技术模型来看，技术网络化发展超出了传统专利法所设计的 “一项专利对应一种产品”的技术发展模式，有可能让两个以上相互独立的主体共同参与到技术实施中来。网络通信技术让实施方法专利的指令发送更为便捷，普通的客户也能够通过点击鼠标而发出指令，能够方便地参与到技术实施过程中。而在专利侵权判定中，技术网络化使得全面覆盖原则难以对权利人构成有效保护，规避侵权可能变得更为容易，特别是云计算方法专利则更加难以得到执行和救济，因此，必须对分离式侵权行为进行特别规制。

(二)分离式专利侵权行为判定的困惑

对于分离式行为，要判定其构成直接侵权或者间接侵权均存在法律困境。就直接专利侵权判定而言，全面覆盖原则要求被控侵权人的技术实施行为包含系争专利的所有技术特征，对于方法专利而言，即必须完成所有技术步骤。全面覆盖原则适用的前提条件是落人专利保护范围的技术实施行为应当由单个主体完成，并且必须由其完成所有的专利权利要求所涵盖的步骤。如果将侵犯专利权的产品作为零部件由另一行为人制造另一产品的，可以认定为“共同侵权”，但条件是“被诉侵权人之间存在分工合作”，也就是其主观上必须有故意侵权的意思联络。

美国专利法对于直接侵权也采用类似的立场，该法第271条第(a)款对于直接侵权在行为主体数量方面的要求为单独主体。[3]对于方法专利而言，全面覆盖原则也是针对被控侵权人主体的单一性而言的。在2000年的Canton Bios Medical案中，[4]美国联邦巡回上诉法院认为：“多步骤方法专利的直接侵权判定要求行为人实施了专利方法的全部步骤”。因此，如果不能认定被控侵权人单独或者与具有共同侵权故意的其他主体共同实施了全部方法专利步骤，则不能构成直接侵权。

由于分离式侵权行为由多个主体完成，特别是要通过接受网络计算服务的客户完成部分专利权利要求当中所包含的步骤，然后再由网络服务提供商完成其余的步骤，因此，对于客户和服务提供商而言，都难以认定其构成直接侵权。专利权人能否直接援引作为一般民法的《侵权责任法》第8条和第12条要求其承担共同侵权责任呢?行为人的主观要件可能成为法律障碍。美国法院在专利共同侵权问题上的意见也有一个发展的过程。2006年On Demand案[5]曾采取比较宽松的“参与和复合标准(participa-tion and combined action) ”，即“如果侵权行为是由多个主体参与或者复合情况下完成的，则所有参与者均是共同侵权人并应当承担侵权责任”;“方法专利中的部分步骤由其他人实施不能免除侵权责任”，并且同样要求“各个参与者承担共同侵权责任”。尽管单个专利侵权行为在归责原则上采取无过错责任，但是并不意味着在共同侵权或者帮助性侵权时也可以要求行为人承担无过错责任。“参与和复合标准”作为侵权判定标准在随后的BMC Resource等案件中被弃用。[6]共同侵权通常要求行为人具有侵权的故意，[7]而作为网络技术实施者，特别是服务提供商和客户之间是缺乏侵犯专利权的意思联络的，再加上作为专利侵权必须要具有《专利法》第11条规定的“生产经营的目的”，而作为接受网络服务的客户来说，其营利性目的是难以得到证明的。技术网络化背景下的专利侵权判定。因此，对于网络技术实施者来说，不能认为具有认定其行为构成直接侵权的前景。

如果难以认定为直接侵权，还可以考虑通过间接侵权对于分离式侵权进行规制，但是仍存在法律上的障碍。其中重要的是，对于间接侵权而言，必须有直接侵权行为才能够认定。然而对于网络化技术而言，认定直接侵权行为本身就是比较困难的。在美国联邦巡回上诉法院2004年判决的Dynacore案中，[8]法院认为原告不能证明被告或者被告的客户构成了对系争专利的直接侵权，尽管被控间接侵权人的产品可能被用于直接侵权行为，但是也存在实质的非侵权商业化用途，因此，不能要求被告为“虚构的直接侵权行为”承担间接侵权责任。此外，被控间接侵权人要明确了解侵权行为的存在，在此情况下仍为其提供专利技术实质部件等帮助，才能够认定间接侵权存在。另外，间接侵权人所提供的产品必须除侵权用途以外，没有其他合理的商业用途。

(三)实质性直接侵权判定—联合侵权行为

由于根据传统专利侵权判定标准，云计算等网络化技术在认定直接或者间接专利侵权上存在困难，因此，必须克服专利法对于构成直接侵权行为在形式上的单个主体要求，转而对形式上属于多个主体但实质上属于单个主体的行为要求承担直接侵权责任。基于上述目的，为了寻找解决方案，美国法院通过近年来的一系列案例发展出“控制和管理标准(Control and Direct Test)”来对联合侵权行为进行法律规制，要求行为人在非传统侵权领域承担直接侵权责任。联合侵权行为类似于共同侵权，但是在证明主观故意比较困难的情况下，通过当事人之间的法律关系来认定其行为具有联合侵权的属性，并且为寻求专利保护确立法律依据。在确立该规则之前，联邦巡回上诉法院在Shields 案中就认为，[9]如果专利方法不得不由除被告以外的第三人实施其中某个步骤，并且第三人是作为被告的代理人实施技术的，或者由被告向第三人提供技术指导，则可能认定有被告单独承担或者被告和第三人共同承担侵权责任。正式确立“控制和指导”原则是在联邦巡回法院2007年BMC Resources案，[10]并且在Muniaution案[11]和2010年Akamai案[12]中得到发展和澄清，使得该标准的适用范围和使用方式得到优化。

“控制与管理规则”的目标是要求被控侵权人为受其控制或者管理的其他当事人实施部分方法专利步骤的行为承担替代责任(vicarious liability)，从而要求其承担直接侵权责任。适用该规则的前提是被控侵权人和其他当事人的单独行为均不构成直接侵权，否则无需适用该规则即可认定侵权行为成立。在此基础上，如果被控侵权人控制和指挥了整个方法专利的实施过程，特别是对于实施其中部分步骤的其他当事人的意志和行为具有控制能力，则需要对其整个实施行为负责。法院在BMC Resources案中认为，[13]“如果被告对于整个方法专利实施过程进行‘控制或者指导’，以至于所有方法专利的工艺步骤的实施可以归因于被告”，则可以认为被告必须要“为其所控制的具体行为主体的行为承担替代责任”。

在适用标准方面，被控侵权人和其他技术实施者之间存在委托代理关系是满足“控制和管理”标准的关键要素。联邦巡回上诉法院在Akamai案中[14] 将认定的核心因素从具体的技术实施指导行为转变为考察被告和第三人之间法律关系，特别是是否具有委托代理关系。联邦最高法院在1984年Dixson案中，认定具有委托代理关系的标准是基于代理人代表委托人的利益并且受到委托人的控制而产生的信托关系(fiduciary relationship)，[15]并且对于双方当事人而言均同意存在委托代理关系才能够认定该关系成立，而只有委托方的意思表示是不够的。联合侵权行为当事人之间必须具有代理关系或者负有合同义务。值得注意的是，独立承包人(independent contractor)身份不足以排除委托代理身份的存在。同样在Akamai案中，法院根据普通法的一般原则认为，委托代理关系不仅包含信托关系，独立承包人也可能包括在内，只要根据其他环境因素认为存在委托代理关系即可。2007年Hudson案中，[16]法院就根据法律习惯和传统作出这种认定。法院作出上述意见的依据是，形式上的独立承包人可能在实质上是负有信托义务的。

此外，合同义务也可能构成符合“控制和管理”标准的因素。如果双方当事人不具有委托代理法律关系，那么一方当事人对另一方负有的实施方法专利步骤的合同义务可能构成认定符合“控制和管理标准”的依据。在BMC Resource案中，法院曾经表示“当事人不能通过合同方式让第三人实施步骤的方式规避专利侵权责任”。当然，这种合同义务应当作狭义的理解，如果对于当事人来说有是否履行合同约定的方法专利步骤的选择权，则不能将其所享有的合同权利理解为合同义务。在Akamai案中，专利权人就认为被告 Limelight公司提供了标准服务合同，因此对于Limelight的客户(即网络内容提供商)而言就有义务提供相应的内容并实施方法专利的部分步骤。但是，对于客户而言，只有在其决定使用Limelight公司所提供的网络数据传输服务后，才会实施标记等技术步骤，并且这种实施行为从性质来说是技术上的必要而非法律上的义务。对于其他网络技术服务的普通客户来说，由于其享有接受服务的权利，而不负有实施方法专利步骤的义务，因此也不能认为其具有合同义务，也不得认为客户的行为受到网络服务提供商的控制和指挥。法院在Muniaution案中就指出，当事人之间仅具有“长臂”商业交易关系(arm’s-length business transaction)不会引起任何一方承担直接侵权责任的问题。[17]因此，要通过合同义务来认定当事人之间存在“控制和管理”关系必须是稳定的长期合同关系，而非基于偶然或随机因素而订立的合同关系。

二、跨境专利侵权行为判定问题

(一)技术跨境化引发专利侵权判定困境

技术网络化带来的另外一个问题是对于跨境专利实施行为如何进行专利侵权判定。网络技术发展使得技术实施行为有可能跨越国界，超出特定国家的地理边界，从而造成专利保护难以实现。从技术角度来说，云计算的特点是打破了地域信息和物理信息的界限，整合物理上相对分散的网络资源提供计算服务，其使用的网络资源完全可能分布在世界各地。云计算提供商可以利用分布在全国范围(其至世界范围内)的庞大数据中心资源，并且将数据通过网络连接起来，因此在云计算中数据可以传播于不同国家境内。云计算中心数据服务器位于境外，可能因此引发专利权是否具有域外效力的问题，其实施行为能否受到内国专利法管辖将成为专利侵权诉讼的焦点问题。专利保护具有严格的地域限制，任何国家的专利法效力并不及于国家主权管辖以外的行为。如果对于在国境以外的专利侵权行为进行管辖，则可能构成对其他国家司法主权的侵犯，也不符合专利保护的宗旨—对于特定国家内技术产品独占性市场利益的保护。美国专利法第271条第(a)款明确要求被控侵权行为发生在美国境内才能构成直接侵权。[18]美国1856年Brown案中，[19]法院就明确指出，“‘专利权的效力本质上仅及于国内而且必须局限于美国国境之内’，美国国会在专利立法时‘并没有而且无意产生超出美国国境的效果”’。在2006年的Zoltek案中[20]法院重申了由于被告部分方法专利步骤发生在美国以外，因此不构成直接侵权的立场。因此，作为专利权人来说，必须面对云计算等网络计算服务领域的行为能够得到其受保护国专利法管辖问题的挑战。

美国专利法第271条第(f)款对于跨境侵权问题进行了有限制的立法突破。美国最高法院1972年Deepsouth案认为，被控侵权人在美国境内所实施的制造零部件行为本身不构成侵权时，不能以在境外发生的对设备的组装和使用行为作为判定其侵犯美国专利权的事实依据。美国国会在1984年专利法修正案中，专门针对Deepsouth案的涉案事实和行为模式增加了第271条第(f)款，[21]以期在特定条件下有限制地突破严格的专利权地域要求，从而对明显属于规避侵权责任但损害到权利人在美国国内市场利益的行为认定为侵权。根据该条规定，如果要对部分发生在美国境外的侵权行为认定为专利侵权，必须要符合五个方面的要件：(1)未经专利权人许可;(2)所提供的产品是发明的所有部分或者实质部分，或者所提供的零部件在商业上只能用于侵权而没有其他非侵权用途;(3)行为人主动提供或者促成向境外提供发明组成部分或者零部件;(4)如果组装该零部件的行为在美国境内发生则构成侵权;(5)行为人具有促成其在美国境外组装的主观故意。通过该条款，美国专利法对于形式上并未在其境内实施完整侵权行为但是在实质上构成对专利法所保护的独占性市场开拓权侵害的行为也进行类推适用，可以称为法律上拟制的侵权行为。2001年的Waymark案[22]就认为行为人对外输出并未在境外实际组装的产品零部件，但只要有组装的意图，也具有侵权性质。

(二)方法专利跨境侵权行为

跨境实施专利方法行为存在两种情况，第一种情况是方法专利的所有步骤均在境外实施，但是其实施的商业效果和技术效果发生在境内，并且构成对专利权人在境内排他性权利和独占性商业利益的损害。对于方法专利而言，专利法所提供的保护固然延及依照专利方法直接获得的“产品”。问题在于，如果该“产品”仅指有形产品，那么在境外通过实施专利方法向境内提供网络计算服务就不受专利法限制。美国法院在这一点上持比较谨慎的态度。2003年的Bayer AG案中，[23]联邦巡回上诉法院就认为美国专利法中对于方法专利直接获得的产品仅指有形产品，而不包括数据。该意见在2005年的NTP案中得到重申。[24]另外，在国内实施对境外使用方法专利的指导，包括在境内对侵权产品的具体式样进行设计并向国外提供设计图样(design)，尚不构成向境外提供专利方法实施的实质部分或者零部件。[25]

第二种情况是部分方法专利步骤在境外实施，行为人是否构成对专利权的侵害。美国法院对此问题的意见存在相左之处，争议焦点在于方法专利步骤以及为实施方法专利步骤而提供的产品能否成为美国专利法第271条第(f)款所规定的产品组件或者零部件。首先，就方法专利步骤的法律性质而言，法院更倾向于不支持认定其属于认定跨境专利侵权构成要件中的“可提供性”。尽管有法院在Eolas案中认为，[26]第271条第(f)款所说的受专利保护的发明并未限定在产品专利领域并排除方法专利，但是持否定意见的法院占多数。包括1998年的Enpat案[27]和2005年的NTP案，[28]法院从方法专利的本质属性出发认为组成专利的步骤不可能属于产品的实质部分或者零部件，也无法由境内主体向境外“提供”，因此不能构成跨境专利侵权。其次，对于为实施方法专利步骤而提供的设备或者工具而言，通常认为其不属于方法专利的实质部分或者零部件，因此即使存在向境外提供使用的情况也不构成对美国专利法第271条第(f)款的违反。联邦巡回上诉法院在1991年的Standard Havens案[29]中认为，实施一项方法专利但自身并未受专利保护的设备销售给美国境外消费者的行为不构成侵权。由于方法专利所包含的技术特征是具有时间顺序的步骤，而不是具有空间结构的产品，不能因为第271条第(f)款不限制技术领域的理由，就认为该条款可以适用于并非方法专利组成要素的零部件。

(三)计算机软件专利跨境侵权行为

对于不具有物理形态而以代码形式出现的计算机软件或者数据能否成为跨境侵权行为中向境外提供的发明实质部分或者产品零部件，美国法院通常持开放的态度。涉及计算机程序的发明如果其利用自然规律解决了相应的技术问题，应当属于专利权保护的客体。而计算机软件作为驱动设备的关键性要素，可以构成认定跨境侵权行为中向境外提供的发明创造实质部分或者零部件。在Eolas案中，法院就排除了美国专利法第271条第(f)款对于技术领域的限制，涉及计算机软件的发明从性质上说应当被包含在跨境侵权行为所认定的范围之中。

值得注意的是，通过软件方式向境外提供产品设计与实际提供产品部件的界限有时候是比较模糊的。一方面，如果认为专利产品仅限于有形产品，通常会因为软件是对产品进行设计而完成的蓝图(blueprint)，因而被定性为对境外专利实施行为的指导，例如2004年的Pelle护ni案[30]法院就采用该意见。另一方面，如果专利产品本身就是包含软件的机器设备，那么向境外提供的软件将会被认为是专利产品的实质组成部分。在Eolas案中，法院就将 Microsoft公司向境外提供的软件母盘作为专利产品的组成部分而认定为构成第271条第(f)款下对专利权的侵犯。当然，在向境外供应软件的行为模式上不能仅将体现软件的代码传送到国外，还必须要实际提供拷贝，否则仍然属于指导技术实施的蓝图性质，不会在实际上构成跨境专利侵权。因此，在涉及软件的跨境侵权行为中是否需要像实体产品零部件那样要求所有加载了软件的实物拷贝均从境内向外供应，是否可以用对软件代码的拟制输出代替实际的拷贝输出?美国联邦巡回上诉法院此前持肯定的立场，但是在美国最高法院对AT&T案[31]作出判决后情况有所变化。在Eolas案中，被告微软公司将记载有软件的母盘(golden master disk)或者将软件通过网络输出给美国境外的经营者，再由后者将软件安装在实际出售的电脑产品当中，法院认定其行为是对作为零部件的软件的跨境“输出”，因此构成跨境侵权行为。在AT&T案中，微软公司对外“输出”Win-dows软件产品的行为模式类似，而其Windows操作系统在境外被安装在电脑中后，将会侵犯到原告在美国获得保护的语音处理设备专利。微软公司的抗辩理由是安装在实际销售的电脑中的Windows操作系统软件是在美国境外制造而并非从美国境内供应。美国联邦巡回上诉法院遵循此前判决的Eolas案，在肯定软件可以作为产品部件得到供应的基础上，对于向境外“供应”的行为模式也根据软件业的行业特点进行了扩张解释，将对软件“复制”作为“供应”的组成部分看待，因此，可以替代“供应”在跨境专利侵权行为中的作用，并认定微软的跨境软件传输行为构成侵权。然而，随着网络化技术发展，第271条第(f)款所规定的跨境侵权行为从专利范围到侵权行为类型的扩张有超出立法原意并打破当事人利益平衡的趋势。在专利立法确认之前，法院审理案件时对跨境专利侵权行为的认定标准进行从宽或者扩张解释应当更为谨慎。