笔者认为，要妥当处理此种案型，须准确认识不完全给付制度的保护范围以及《合同法》第191条所立责任的性质。就前者而言，不完全给付虽属违约行为，而违约责任的保护范围以履行利益或期待利益为常见，但现代社会不完全给付责任的保护范围已扩张至固有利益。最典型者如我国台湾地区“民法”第227条规定，“因可归责于债务人之事由，致为不完全给付者，债权人得依关于给付迟延或给付不能之规定行使其权利。因不完全给付而生前项以外之损害者，债权人并得请求赔偿。”因此，包括赠与人在内的债务人交付瑕疵物致债权人遭受固有利益损失的，该行为为不完全给付，仍具有债务不履行行为的属性。就后者而言，《合同法》第191条“但书”所定责任不宜理解为侵权行为责任，因为“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任”的规则根本就是由《合同法》而非《侵权责任法》规定的，它要么是债务不履行责任，要么是瑕疵担保责任，而不可能是侵权行为责任。若以上所言不虚，则赠与物造成受赠人固有利益损失的，该行为一方面属于不完全给付的债务不履行行为，另一方面亦构成侵权行为，由此发生责任竞合的问题，即受赠人一方面可依《合同法》第191条要求赠与人承担不完全给付责任，另一方面又可依《侵权责任法》第2条、第6条要求赠与人承担侵权责任。不过，为防止为优遇赠与人而降低其责任标准的立法意旨被规避，在责任竞合上宜采相互影响说。换言之，受赠人主张不完全给付责任的，固以赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵为要件，受赠人主张侵权责任的，亦以赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵为要件。因此，在赠与人对他不知晓且未保证无瑕疵的瑕疵标的物给受赠人造成的损害的情形，赠与人既不负不完全给付责任，也不负侵权责任。

结论

我国法院就《合同法》第191条的解释适用做出了不少堪称公平正义的判决，但仍有不少判决存在着商榷余地或改进空间。虽然不少法院认为该条所规定的制度的性质为瑕疵担保责任，但将该条定性为不完全给付责任较为妥当。从体系的观点来看，《合同法》第191条第1款第一句与该款第二句、第2款之间存在着一般与例外的关系。除非有特别规定，否则赠与人对赠与物的瑕疵就一切过错、对一切损害均无须负责。我国不少判决能认清此点，并坚守此一立场。《合同法》第191条第1款第二句、第2款创设了赠与人应承担不完全给付责任的两种法定例外情形。除附义务赠与的情形外，赠与人仅在故意不告知瑕疵或保证无瑕疵之际，才承担不完全给付责任，不完全给付的责任形式仅限于损害赔偿，且以固有利益与信赖利益为限，不包括履行利益。质言之，只要赠与人未故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，则其就不必对任何损失负责，即便赠与人有重大过失也不例外；即使赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，但仅造成履行利益损失，即仅造成赠与物本身有瑕疵的损害，赠与人亦不必负责。我国已有判决采纳这一观点，较为妥当。当赠与物造成受赠人固有利益损失时，赠与人的行为既为违约行为，亦构成侵权行为，此际发生违约行为与侵权行为之责任竞合或请求权竞合（Anspruchskonkurrenz）。不过，为克服这两项请求权的不协调或矛盾之处，防止合同法有关优遇赠与人这一无偿的出让利益方的立法意旨被规避，此际，宜采请求权相互影响说（einwirkende Anspruchskonkurrenz），即受赠人要求赠与人承担侵权责任的，该责任在要件上亦应受《合同法》第191条第2款所设条件的限制。换言之，赠与人仅在故意不告知瑕疵或保证无瑕疵情形才承担侵权责任。

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