（二）赠与人不承担责任的形态

《合同法》第191条第1款第一句规定，“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。”该“责任”在性质上是违约责任而不是瑕疵担保责任已如上述，但该“责任”究竟包含哪些形态？笔者认为，该“责任”以损害赔偿最为典型，但不应以此为限，除损害赔偿外，还应包括修理、更换或重做（另行交付无瑕疵之物）等责任形式。质言之，赠与人不仅不承担损害赔偿责任，而且也不承担修理、更换或重做（另行交付无瑕疵之物）等责任。当然，《合同法》第191条为任意性规范，若赠与人与受赠人约定，赠与人应就赠与物瑕疵承担责任的，该约定应属有效。

在前述宋某诉某商场赠品质量纠纷案中，在该案审理过程中，法院主要有两种不同观点。一种意见认为，既然电饭煲是无偿赠送的，那么根据权利义务对等原则，商场对此不负有质量担保责任。另一种意见认为，不管电饭煲是否是无偿赠送的，商场作为其原来所有人仍承担一定的质量担保责任，应该负责包修、包换。法官认为，商场应当承担“修理、重作、更换”的民事责任，也可以进行“赔偿损失”的民事责任承担，由商场在该电饭煲市场价值以下适当合理给予宋某一定经济赔偿{6}。笔者认为，赠与人不就赠与物瑕疵承担责任为常态，在该案中，根本不存在着赠与人（即某商场）保证无瑕疵或故意不告知瑕疵的情形，因此，赠与人无须就电饭煲的瑕疵承担责任，即不仅不必承担损害赔偿责任，而且也无须承担“修理、重作、更换”责任。退一步讲，即使有赠与人保证无瑕疵或故意不告知瑕疵的情形，从而赠与人应承担瑕疵责任，但根据《合同法》第191条第2款，赠与人也仅“承担损害赔偿责任”，而非承担“修理、重作、更换”的民事责任。

在聚之成有限公司诉李祥赠与合同纠纷案中，一审法院郑州市中原区人民法院认为，“原被告交易的标的物为香水及香水瓶，香水分销机系原告在被告购买香水达一定数量后免费赠送的物品，并非合同标的物，更不是合同成立的前提条件，被告不能以免费赠送物品的质量问题作为拒付合同标的物价款的抗辩理由。”二审法院郑州市中级人民法院维持原判{15}（P.172）。由于赠与人原则上不承担瑕疵责任，这也就意味着受赠人原则上不能以赠与物具有瑕疵为由寻求私法上的救济，因此，在赠与人与受赠人之间的赠与合同关系上，受赠人不能要求赠与人赔偿损失、修理、更换、重作等。不仅如此，当赠与人与受赠人之间还具有其他合同法律关系时，受赠人也不能以赠与物具有瑕疵为由而要求对该合同法律关系提供保护。在该案中，赠与人同时为出卖人，受赠人同时为买受人，他们之间既有赠与合同关系也有买卖合同关系，受赠人不能以赠与物瑕疵为由行使同时履行抗辩权而拒绝支付买卖标的物的价款。

四、赠与人应否就重大过失承担瑕疵责任

《合同法》第191条第2款规定，“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”赠与人之所以应就故意不告知瑕疵或保证物瑕疵承担责任，“盖前者其心可诛，后者其言宜信，故加强对于受赠人之保障。”{16}（P.3-9）赠与人在主观上为故意，依据该条，当然应承担责任；赠与人在主观上无过错或者有轻微过失，显然不应承担责任。但赠与人对赠与物瑕疵具有重大过失，是否应承担责任？

在我国台湾地区，学者间颇有争议。有主张赠与人应就故意与重大过失负责者，也有主张赠与人应仅就故意负责者。如谢铭洋教授认为，“此种情形，基于赠与之无偿性，如要求赠与人须负担起一般之故意过失责任，显属过重，然而如果受赠人无论如何不能请求损害赔偿，对受赠人又显然过于不利。此时应类推适用第四一0条之规定，减轻赠与人责任，而非完全免除其责任，亦即如果赠与人有故意或重大过失之情形，仍然应就该赠与物所造成之损害负其责任。”{17}（P.177）林诚二教授认为，“如赠与人所给付之赠与物有不完全给付之情事者，受赠人得依关于给付迟延或给付不能之规定行使其权利。惟仍应受‘民法’第四百零九条即第四百十条规定之限制，方符合法理。”{2}（P.210-211）即赠与人对瑕疵给付行为承担故意或重大过失责任。而邱聪智教授则认为，“赠与人仅于因故意不告知瑕疵或保障无瑕疵而致之加害给付，始对受赠人负损害赔偿责任，至于赠与人于瑕疵之发生有过失或甚至有重大过失者，仍不因之而负损害赔偿责任。”[14]

在我国大陆，有法官认为，在加害给付的情形，基于赠与合同的无偿性，如果要求赠与人须负担起一般的故意、过失责任，显属过重。但如果受赠人无论如何不能请求损害赔偿，对受赠人又显然不利。正确做法是类推适用合同法第189条的规定，减轻赠与人的责任，而非完全免除其责任，只有在赠与人有故意或重大过失的情形下，才应该就该赠与物所造成的损害负其责任{18}笔者认为，这种观点在将《合同法》第191条所定制度定性为瑕疵担保责任的情形下具有合理性，但在将《合同法》第191条所定制度定性为不完全给付责任的情形下即无生存空间，因为若属前者，由于不完全给付责任的规定尚付阙如，而不完全给付与给付不能同属违约行为，故不完全给付可类推适用给付不能的规定，[15]但在后者的情形下，由于《合同法》第191条已就不完全给付创设明文，故不再具有类推适用的必要性。依笔者所言，《合同法》第191条第2款仅规定了赠与人应承担损害赔偿责任的两种情况，重大过失不属于这两种法定情形，赠与人自不必负责。[16]虽然赠与人保证无瑕疵时，其可能对赠与物瑕疵的形成具有重大过失，或者对不告知瑕疵具有重大过失，但“保证无瑕疵”与“重大过失”毕竟有别，不能等而视之。