二、赠与人瑕疵责任中“瑕疵”的外延

《合同法》第191条第1款第一句中“瑕疵”的外延何在？是仅指“物的瑕疵”，还是既包括“物的瑕疵”，也包括“权利瑕疵”？很多国家或地区在类似条文中，明确地将该瑕疵规定为“物的瑕疵与权利瑕疵”。如《德国民法典》第523条专就权利瑕疵责任设置明文。《日本民法典》第551条规定，赠与人对于所赠与标的物的“物或权利上的瑕疵以及欠缺”不负责任。《葡萄牙民法》第957条规定，赠与人无须对已移转之“权利上所附有之负担或限制”负责，亦无须对“物之瑕疵”负责。不过，由于我国立法并未对“瑕疵”的类型作出明确规定，由此引发了一定争议。这里的“瑕疵”自然应包括“物的瑕疵”，争议主要集中在是否包括“权利瑕疵”上。赠与物有权利瑕疵的典型形态，如赠与物为他人之物，赠与物上有抵押权或租赁权负担等。因此，当赠与物为他人之物或有抵押权、租赁权等权利负担时，是否应受《合同法》第191条规制？

（一）我国理论与实务见解梳理

在杨延钦诉杨延霞、袁世明赠与财产纠纷案中，一审法院认为，“被告杨延霞将共同房屋赠与原告。侵害了被告袁世明的财产所有权，在未经袁世明追认赠与行为合法，或者杨延霞取得另一半产权后，该赠与行为无效。现袁世明反对杨延霞将房屋赠与原告，原告不能取得该房屋的所有权。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。原告和被告杨延霞所达成的附条件赠与合同无效，无效的原因在于被告杨延霞，其应当赔偿原告办理丧事所支出的实际费用，其损失应为丧事的开支减去礼金所得。”二审维持原判。[6]

在陈佩曾诉张荔赠与财产纠纷案中，一审法院辽宁省灯塔县法院指出，“陈当任生前赠给原告的存款，在赠与时确属其与被告张荔的夫妻共同财产。但其收入较高，财产数额巨大，赠给原告28.6万元存款，仅是处分了部分财产。况且，在陈当任生前、死后，被告张荔明知28.6万元存款单为原告掌管，亦明知该存款已经陈当任赠给了原告，未提出异议。因此，陈当任赠与原告28.6万元存款的行为成立，合法有效，28.6万元存款的所有权应属于原告所有。”[7]

在杨致祥等诉杨英祥等赠与财产纠纷案中，一审法院大连市中级人民法院认为，“该款系原告杨致祥、王双梅夫妻的共同财产，其中一半属于王双梅所有。杨致祥未征得王双梅同意，将属于其妻王双梅的财产赠送给他人，是无效的，属于杨致祥所有的部分财产赠送有效。”二审法院辽宁省高级人民法院认为，“杨致祥在未征得财产共有人王双梅明确授权同意的情况下，自行处分共有财产，违反我国婚姻法的规定。杨致祥与杨英祥签订的赠送书、权利书、委托书等是对夫妻共有财产的擅自处理行为，应属于无效。”{7}（P.1064）

在蒋X诉李XX赠与合同纠纷案中，上海市奉贤区人民法院认为，第三人擅自将夫妻共同财产赠与被告，既未征得原告同意，也未事后取得原告追认，其行为已侵害了原告的合法权益，属无权处分，赠与行为应属无效。同时，被告明知第三人已婚的事实，作为成年女性，应当具有相当的判断能力与社会经验，明知第三人支出钱款用于其购房、购车将会侵害第三人配偶即原告的合法权益。因此，被告无故接受第三人的赠与，不符合社会生活的常理。原告要求确认第三人与被告之间的赠与行为无效，并以其共有权人的身份主张被告返还夫妻共同财产，于法有据，本院予以支持。”[8]

在上述案例中，法院几乎一致性地将夫妻一方未征得另一方同意而与第三人订立的夫妻共有财产赠与合同认定为无效，也就是说，法院是通过缔约过失责任制度来解决赠与人与受赠人之间的纠纷，而不是通过权利瑕疵责任制度来解决相关纠纷，这实际上表明，我国司法实践一般认为赠与人瑕疵责任中的“瑕疵”不包括权利瑕疵，因为权利瑕疵担保责任或因权利瑕疵所致的违约责任（即瑕疵责任）皆以赠与合同有效为前提。在理论上我国也有学者认为，此处法律规定的赠与人不负瑕疵担保义务，并不包括权利瑕疵担保。这是因为，依据《合同法》第185条，赠与人只能将自己的财产赠与他人，如果赠与人将不属于自己的财产进行赠与的，则应承担因此给受赠人造成损害的责任{5}（P.211-212）。