本文讲述了关于民法研究的命题、方法和结论的内容，供大家参考，接下来我们一起仔细阅读下吧。

关键词: 规范民法学,民法哲学,民法社会学,民法史学,民法地理学

内容提要: 民法学包括实践民法学和理论民法学,前者包括民事立法学和民法解释学,后者包括民法哲学、民法社会学、民法史学和民法地理学。民法哲学是抽象化思维,阐释民法存在的根本问题。民法社会学是现实性思维,解释民法存在的社会基础。民法社会学可以细分为民法经济学、民法政治学和民法文化学。民法史学是纵向思维,揭示民法存在的时间性。民法地理学是横向思维,诠释民法存在的地域性。实践民法学的研究,要顺应立法中心主义向司法中心主义的转型,要实现民法规范与公法规范的协调,为规范民法学的发展作出贡献。理论民法学的研究,应当广泛借鉴其他社会科学的研究成果,尽可能构建理论模型,预设更多的行为类型,为民法学流派多元化作出贡献。

法学是文科中的显学,民法是法学中的热门,民法研究异常火爆。很多学者写论文,甚至还发表了许多优秀的作品,但很少有人有意识地总结民法研究的过程,理性思考如何进行民法研究。个别学者已经开始关注此问题,取得了一些研究成果。有学者探讨了民法研究中应当遵循体系化思考的原则,指出了过分侧重民法制度性研究的缺陷及其克服的办法{1}。有学者剖析了民法政策学、民法技术学和民法文化学三种不同的研究立场,指出中国民法学的主导知识类型将会从民法政策学转向民法技术学{2}。有学者以合同法研究为视角,分析了民法研究中应当注重本土化,完全因袭德国民法及中国台湾民法的理论,就会出现严重的问题{3}。有学者分析了法学学位论文的选题、资料和结构,指出了表述学术见解的方法和学者的社会责任{4}。还有学者分析了研究生进行民法研究的目标和方法{5}。整体上,专门研究如何研究民法的论着比较少,还没有系统梳理民法研究的基本范畴。研究技能属于隐微知识,藏在身体和大脑里,学习的管道依赖于师徒制,也依赖于研习者自我的琢磨。如果将这种隐微知识外显化、制度化和正式化,将会大大提高研究的有效性,提高社群的创造力{6}。为此,本文首先尝试界定民法研究命题的涵义和类型,分析如何确定合适的命题,然后分析如何选择适当的研究方法,最后论证民法研究结论的要求,以期对民法研究者有所裨益。

一、民法研究的命题

选择一个恰当的命题,进行充分的论证,是民法研究的必然要求。民法研究是从某一视角对某一特定民事问题的研究,不能把题目定为论民法或论婚姻法等。研究也不是简单重复现有的民法知识,而是要求提出新问题、寻找新方法和探索新结论。

(一)民法研究命题的涵义

研究的命题是要探讨或论证的一个基本问题(general issue)或基本观点(general position),是研究的出发点,也是研究的终结点{7}。科学研究要求认识和掌握研究对象的新特点和新规律,发现新对象、新领域,要求提供新信息、新知识、新理论,将现有的理论和知识推向前进,丰富和发现现有的知识和理论宝库{8}。优秀的研究者与我们的不同之处在于,他们幸运找到了一个难题,而他们对难题的解决方案让我们以一种新的方式来看待这个世界{9}。这种“难题”就是民法研究所要寻觅的命题。民法研究是对现有争鸣的评析,对不确定知识的再论证,对未知领域的探索。

民法研究的首要目的是探索新的民法知识,阐述理论上的困惑,最终目的是解决民事难题。这要求研究者批判性思考,质疑现有的民法制度,以知识分子的使命努力构建理想的民法知识体系。民法研究要以掌握基本民学概念、规则和原理为前提。民法研究首先要学会法言法语,熟练民法语言,就像小学生认字数数一样,要学习法律字、法律数;就像学英语一样,要学习法律单词、学会法律语法。民法研究一般不能突破这些最基本的民法知识,要遵守基本的学术规范,避免自说自话。民法研究是在进一步巩固基本民法知识的基础上,通过查阅相关资料等手段,充分地吸收最新研究成果,对某一具体问题提出明确的观点。从知识层次看,研究不仅要掌握现行民法的规定,而且应当了解如此规定的原因、存在的缺陷和进一步完善的措施等内容。没有问题意识,重复现有的民法知识,并不是真正的民法研究。因此,民法研究的命题是解决民事领域的新问题,或者是探求民事问题的新方法。

(二)民法研究命题的类型

民法研究命题的类型不同于逻辑学对命题的分类,是对所要研究的问题进行分类。有学者认为应当区分民法问题和纯粹的民法学问题,前者在法律成文法文化的传统下,最终都要落脚在民法规则的设计上,而后者并不直接关涉民法规则的设计和适用{10}。这种区分具有很强的说服力,但是使用的概念不够妥当。民法和民法学的确有严格的区分,前者是指一个法律部门,后者是指一个学科,但民法研究肯定都是民法学问题。该学者提出的民法问题实际上是指规范民法学,包括民事立法学和民法解释学。该学者提出的纯粹民法学问题实际是运用哲学、社会学、史学和地理学等其他学科的知识,阐释民事现象。有学者从民法知识类型的角度,将命题分为民事政策学问题、民事技术学问题和民事文化学问题。民事政策学和民事技术学分别从立法和司法的角度解决问题。民事文化学作为一种对纯粹知识的追求,理论上阐释民法的存在,不解决具体的实践问题{11}。该学者提出的民法文化学是从知识分子的角度对民法的定位,探讨的是民法规则和制度背后的世界观和生活观,研究的是民法理论问题。因此,本文认为,民法研究的命题可以区分为民法实践命题和民事理论命题,前者属于应用命题或工科命题,其研究结论对民事立法和民事司法提供明确的指引;后者属于理论命题或理科命题,其研究结论对民事实践提供间接的指导。

民法实践命题以民法规范的设计与适用为中心。有学者将民法命题进一步区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题和司法技术问题{11}。该分类为讨论民事实践问题提供了大致的框架,为民法内部学术交流搭建了最起码的学术平台,无疑具有重要的意义。然而,这五种民法命题并不在同一的层面上,分类标准存在多元化。本文认为,民事实践命题可以分为价值判断命题和技术操作命题,前者解决利益冲突的价值目标,后者提供价值目标实现的路径。技术操作命题可以区分为立法技术问题和司法技术问题,立法技术问题可以区分为解释选择问题和非解释选择问题。解释选择问题要完成从生活世界向民法世界的转化,用民法的语言将价值判断问题表述出来,实际属于立法技术的范畴。

民事理论命题是以民法现象为研究对象,以其他社会学科为研究方法的命题。民法学与其他社会科学交叉,产生了民法哲学、民法社会学、民法史学和民法地理学[1]等边缘性学科。民法哲学命题是抽象化思维,要追问民法的本质。民法社会学命题是现实性思维,要探究民法存在的社会基础。民法史学命题是纵向思维,要研究民法的过去和未来。民法地理学命题是横向思维,要阐释民法存在的地理环境。需要说明的是,民法理论命题并不是纯理论的研究,其与民事实践命题的区分是相对的。如社会学解释是民法解释的重要内容,而民法解释属于实践命题中的司法技术问题。

(三)民法研究命题的选择

民法研究的命题要具有新颖性,涉足新的领域,提出新的见解,运用新的方法,或采用新的材料。民法研究命题的选择有两条:一是通过自己研究所发现的课题,二是借助于外在因素所获得的课题,包括来自研究同行的帮助、学术刊物的约稿和科研主管部门下达的课题指南等。民法论文选题的方法大致有积累精选法、跟踪研究法和浏览筛选法。积累精选法是指在平时阅读民法论着,注重学术问题的积累,把尚待深入研究的重点和疑难问题记录下来,最终精选出一个最合适的研究题目。跟踪研究法是指把目前争论不休的民法问题作为命题,分析对此问题的主要观点和论据,在此基础上提出与众不同、超越前人的独到见解。浏览筛选法是指先根据对民法知识的熟悉和兴趣程度划定大致的选题范围,然后寻找相关的文献资料,快速浏览,在比较中来确定命题。

确定民法研究命题的过程,就是类型化的过程。选择大命题还是选择小命题,需要认真对待。为了更好解决问题,最聪明也是最简单的办法,就是把问题分裂为若干小问题。当把一个问题分为若干个小问题,着力解决一个小问题时,结果会发现该小问题很难脱离它所处的环境。各个小问题之间形成紧密的链条,一个问题的解决依赖于其他问题的解决。要看清一个事物,就不能离得太远,太远就朦胧,也不能离得太近,太近就看不清全貌。研究的语境、研究的维度和研究的路径就是要解决命题分裂中的困惑,找准问题的切入点。题好一半文,确定命题是研究的第一步。命题选择要遵循从大处着眼、小处着手的原则,允许小题大做,避免大题小做。大处着眼强调选题应当考虑宏观理论背景,研究是学术性探讨,不是工作总结或调研报告。小处着手是指题目要小,论题要集中,否则容易空洞,不能深入。

民法命题要不断分裂,方能研究得深刻,但同时命题还要不断融合,方能研究得全面。我们可以选择物权登记错误救济制度作为中心命题,而该命题是从物权登记大命题中分裂出来的。而物权登记是民法上的物权公示制度和行政法上的物权管理制度的重要内容,民法和行政法又分别属于私法体系和公法体系。命题是中心,论文的结构要服务命题,材料的取舍也要围绕命题。中心命题着眼于物权登记错误的救济,只是在必要时才论及民法与行政法、私法与公法的关系。这些宏大的命题是中心命题成立的前提,也是研究的假定条件。物权登记错误救济具有公私法的双重属性,是以承认公法与私法划分为基础的。确定了命题,就确定了基本观点,就应该围绕着基本观点而展开论证的分题研究。为了更好研究物权登记错误救济制度,可以把该命题分为更正救济、异议救济和赔偿救济三个小命题。更正登记还可以类型化为依申请的更正登记和依职权的更正登记,把依申请的更正登记又进一步分为权利人申请的更正登记和利害关系人申请的更正登记。采取了类型化的思维,力争把命题分裂为容易解决的问题。这种类型化只是为了研究的便利,不能忽略不同类型之间的联系。更正救济、异议救济和赔偿救济并不是截然分开的,而是存在交叉,异议救济是对不能采取更正救济的临时措施,能否采取更正救济又决定了主张赔偿救济的主体。

二、民法研究的方法

方法是指为获得某种东西或达到某种目的而采取的手段。民法研究方法是提出新理论、新观点,揭示民事问题内在规律的工具和手段。不同的民事问题,采纳不同的研究方法,相同的民事问题,也可以采纳不同的研究方法。民法研究的方法包括法学内的方法和法学外的方法,前者主要是立法学的方法、法律解释学的方法和比较法学的方法,后者主要是法学之外的其他社会科学的研究方法。研究方法的选择,要根据民法命题的属性,不能误用,更不能乱用。

(一)民法内的研究方法

民法内最重要的研究方法是规范分析方法。民法规范是民法的基本粒子,而民法规范是由法条组成,研究法条就成了民法研究的基本任务。民法规范是对一个事实状态赋予一种确定法律后果的规定。民法规范一般包括行为模式与法律后果两个部分。出于立法技术的考虑,一个法条可以是多个规范,多个条文可以合并作为一个规范。民法规范除了包含行为模式和法律后果的表述外,要完成陈述规定的功能,要使用“允许”、“应当”、“可以”、“必须”、“禁止”和“不得”等词条,用于陈述某种情况下约束人们从事某活动或禁止从事某活动。民法规范分析要求对某一命题所涉及的民法规范进行梳理,明确规范中每个词的含义,界定民法规范的类型,分析与其他民法规范的关系,以及与公法规范的关系,与国外相同相似民法规范相比较等。

首先,民法规范分析方法要明确民法规范的涵义和属性。民法规范根据是否可以当事人的意思排除适用,可以区分为强制性规范和任意性规范。强制性规范可分为效力性强制性规范和管理性强制性规范,任意性规范可分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范。强制性规范与任意性规范没有绝对的界限,其中间还存在半强制性规范。我国《消费者权益保护法》第49条规定:“经营者提供商品或服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这是惩罚性赔偿的规定,也就是日常所说的双倍赔偿。现实生活出现假一罚十的承诺,该承诺是当事人真实意思表示,应当有效。但如果出现1加1/2赔偿的承诺,该承诺违反法律强制性规定,应为无效。因此,为保护消费者的利益,我国《消费者权益保护法》应当理解为半强制性规定。强制性规范和任意性规范并没有涵盖所有规范。我国《合同法》第132条规定:“出卖标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”此处的“应当”如果理解为强制性规范,那么无权处分的合同就应当是无效的合同。因此该处的“应当”应当理解为倡导性规范。倡导性规范是国家鼓励的行为,违反后并不产生具体的法律后果。我国《合同法》第270条规定,建设工程合同应当采用书面形式。这里的“应当”也应理解为倡导性规范,是立法对当事人关于特定风险的提醒。如果当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。此外,法律中的目的条款和宣告条款也属于倡导性规范,不能作为法院裁判的依据,是法律道德化在民法中的体现。

其次,民法规范分析方法要求妥当解决民法规范内部的冲突。民法规范内部存在新法与旧法的冲突和普通法与特别法的冲突。民法规范可分为一般条款和特别条款,原则是特别条款优先于一般条款得到适用。在特别条款存在显失公平的情况下,能否适用一般条款,存在诸多争议。民法的不同部分存在着交叉,如合同法规范与侵权法规范存在着冲突,违约责任与侵权责任发生竞合。合同法规范与公司法规范也存在着冲突,如债权人的撤销权与公司法人格否认制度。两种规范各有利弊,研究者应当深入比较各自的构成要件。债权人撤销权的构成要件明确,容易得到法院的支持,但受到一年除斥期间的限制。公司法人格否认制度的构成要件比较模糊,法院自由裁量的空间比较大,但不受一年除斥期间的限制。

再次,民法规范分析方法要求关注民法规范与公法规范的关系。民法规范要符合宪法规范的规范意旨,宪法规范作为高位阶的规范效力高于民法规范。民法规范要受到违宪审查的制约,并不是独立的王国。我国《物权法》制定过程中的违宪之争,就是典型的代表。民法中的转至规范与行政法规范保持着紧密联系的通道。行政权介入市民社会的手段有行政确认、行政审批、行政处罚和行政奖励等。行政行为对民法规范的解释和适用有较大的影响。在交通事故中,交通管理部门使用违章的概念,根据违章程度确定当事人的责任,做出责任认定书。民事法官在审理案件中,根据民事规范,要使用过错的概念,根据过错大小确定当事人的责任,作出法院判决。民法的过错是不同于行政法的违章,法院可以推翻交通事故责任认定书,根据抽象理性人的标准去确定当事人的责任。民法规范要与刑法规范协调,共同处理一些交叉案件。赃物能否适用善意取得,一方面要看民法善意取得的规范,另一方面要看刑法赃物处理的规范。在宪政体制下,民法规范与刑法规范共同保护交易第三人的利益,平衡静态安全和动态安全的关系。

最后,民法规范分析要求慎重比较我国民法规范与国外民法规范。我国现有民法框架不是土生土长的,概念体系几乎都是从西方进口的,这凸显了比较法研究的意义。比较法研究的目的,在于吸纳世界民法文明。东方文明还是东方文明,但东方文明中已经融入西方民法文明的因子。我国民法整体上借鉴德国法,吸纳德国文明,但要意识到德国文明只是世界文明的一小部分。经济强国的美国自然就是法律的强国。美国以自己强大的经济做后盾,不断通过国际条约,把自己的民事法律制度推向世界。在两大法系不断渗透、不断融合的大背景下,民法研究也应当注意吸纳英美法系国家先进的民法文明,以适应经济全球化的趋势。在借鉴世界民法文明的过程中,时刻也不能忘记,每个民族的精神风貌都是独特的,每个国家的历史都是独一无二的。民法作为生活智慧结晶,应当是特定社会处理各种矛盾经验的总结。照搬外国的民法理论,直接以外国民法指责我国的实践,都是极其不适合的。要打破外国民法所设置的条条框框,面对我国民事实践中特有的问题。比较民法学强调从功能上借鉴其他法域的民法文明,进行本土化改造。

(二)民法外的研究方法

民法外的研究方法包括哲学的方法、社会学的方法、史学的方法和地理学的方法等。第一,运用哲学的方法,采用抽象思维,能够阐释民法存在的根本问题。民法哲学是民法的世界观和方法论,是民法观察社会的根本观念和基本方法。西方哲学的核心由本源论发展到认识论,由认识论发展到主体论。现代西方哲学大致可以分为科学主义与人本主义两大思潮,这对民法学的影响不能忽视。第二,运用社会学的方法,采用现实性思维,能够解释民法存在的社会基础。民法不是世外桃源,民法扎根于社会。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》被戏称为“史上最青春版的婚姻法规”,适合用来解决和处理80后乃至日后的90后的闪婚闪离问题,而不适应于长婚龄的中年夫妻。这显然是采用社会学的阶层理论来解读民法。社会学的方法强调把社会事实作为物来看待,解释社会事实,必须区分正常的社会现象和病态的社会现象{12},这对民法的研究具有很大的借鉴意义。第三,运用历史的方法,采用纵向思维,能够揭示民法存在的过去和未来。历史法学把法看作一个逐步发展演变的连续不断的过程,反对理性主义,强调习惯的重要性{13}。研究民法规范的历史变迁过程,可以寻求演变规律,总结历史经验。历史孕育着未来,未来启蒙于历史,运用历史思维,能够对民法规范作出正确的解读,能够设计出未来合理的民法规范。第四,运用地理学的方法,采用横向思维,能够诠释民法存在的多元性。孟德斯鸠很早就指出,法律应当和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势和面积有关系;和农、猎、牧各种人们的生活方式有关{14}。不同国家不同地区的民法制度存在较大的差异,地理环境差异占据重要地位。正是从地理学的角度,世界各国法律分为大陆法系与海洋法系。

运用社会学的方法,研究民法与社会的关系,可以从相反的两个维度展开。从社会的角度解释民法,可以称为“社会中的民法”。从民法的角度探究民法,可以称为“民法中的社会”。前者把民法看成社会的窗口,努力从民法制度中观察社会的生产方式与生活方式。后者把民法当成社会系统的组成部分,力图把握民法生成的社会环境。目前民法学者更多研究的是“社会中的民法”,而较少研究“民法中的社会”。这一方面是由于民法学科本身发展的需要,另一方面民法学者还没有走出法学的边界,还没有以民法为工具,广泛参与社会问题的解决。从民法的窗口观察社会,从社会的视角研习民法,是民法社会学的基本框架。民法社会学的方法可以细分为民法经济学的方法、民法政治学的方法和民法文化学的方法等[2]。

研究民法应当重视经济学的方法。经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的物品和劳务,并将它们分配到不同的人中。资源的稀缺性是经济学分析的前提,选择行为是经济学分析的对象,资源的有效配置是经济学分析的中心目标。法官可以判决让最低成本避免者一方承担,从而避免了资源浪费,增加了社会福利,这样的判决就是有效率的{15}。民法是市场经济的行为规则,民法研究要善于运用经济学的方法,权衡法律制度的成本和收益。实现特定民事立法目的的路径是多样化的,但不同的制度设计会带来不同的交易成本和效益。民法制度设计应当着眼于尽可能小的实施成本,尽可能大的效益。以物权登记为例,当事人申请登记的费用和登记机构运作需要的成本都属于交易成本的范畴。物权登记制度可能会因当事人承担太高的交易成本而被规避,或者因登记机构运营成本太高而无法实施。物权登记既产生私法上的效力,使私人获得效益,也产生公法效力,使国家获得效益。对于私人而言,物权登记可以明确物权的归属,清晰界定产权,减少产权纠纷。对于国家而言,物权登记可以发挥公共管理的效益,是制定宏观调控政策的重要依据。由于各种客观和主观的因素,物权登记难免发生错误。如何救济因物权登记错误造成损害的当事人利益,要权衡各种风险承担机制,选择最利于当事人权利实现的措施,选择公共成本最低的救济方案。