自然人虽然享有身体行动的自由,但是在法定或约定情况下应当受到一定事由的限制,这种事由即侵害身体行动自由的抗辩事由主要包括以下几种:一是履行法定职责或者行使法定权力。国家机关为行使职权而限制公民的人身自由,一般不应认定为侵害身体自由。例如,我国《刑事诉讼法》第50条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况,对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。”此外,在必要的情况下,民事主体可以采取私力救济的措施而暂时限制他人的人身自由,只要方式是合理的,也不构成侵权。自助行为即是典型,虽然我国现行法上并未规定该制度,但实务上作为习惯法而存在。【62】二是监护人对被监护人的管束行为。监护人为了教育、管束和保护被监护人,可以对其实施暂时的限制身体行动自由的措施。这种暂时限制被监护人身体自由的行为实际上是监护人监护职责的履行,其目的是为了被监护人的利益,因而不认为是对被监护人身体自由的侵害。但监护人在实施限制被监护人身体自由的措施时,必须尽善良管理人的注意义务,而且不能超过必要的限度。三是当事人的同意。在一定条件下,基于当事人自己的同意,可以对其身体自由进行适当的限制。但是,这种限制身体自由的方式不得违反法律或者公序良俗原则,而且行为人必须是善意的。【63】

依据我国《侵权责任法》第15条的规定,对侵害身体行动自由的行为可以采取以下救济方法:其一,停止侵害、排除妨碍。对于仍在持续的侵权行为,受害人可以要求加害人停止侵权,排除对其身体自由的非法限制。其二,赔偿损害。自然人因身体行动自由受到的损害,包括财产损害赔偿与精神损害赔偿两个方面。对于财产损失,依据最高人民法院2011年5月发布的《关于2011年作出的国家赔偿决定涉及侵犯公民人身自由权计算标准的通知》的规定,各级人民法院在2011年作出国家赔偿决定时,对侵犯公民人身自由权每日的赔偿金应为142.33元。但是,对于自然人之间侵害人身自由如何赔偿财产损失,立法上并未明确规定。从我国的司法实践看,如果加害人构成非法拘禁罪而附带民事部分赔偿的,受害人通常是以身体健康权受侵害为由获得赔偿。【64】笔者认为,应当将身体健康受侵害所造成的财产损失与人身自由受侵害所造成的财产损失区分开来,在受害人的人身自由受到侵害的情形,其财产损失主要是因误工而损失的收入,如《阿根廷民法典》第1087条规定:“如侵权行为针对个人自由,则赔偿仅应为受害人完全恢复自由之日止所未能获取的收入总额。”对此,在人格权法制定之前,法院可以类推适用上述最高人民法院对《国家赔偿法》的解释。受害人的精神损害则是其因失去或部分失去行动之自由而受到的精神痛苦。对于精神损害,《精神损害赔偿解释》明确规定,自然人在人身自由权受到侵害时可以获得精神损害赔偿。其三,赔礼道歉。因为恶意行为侵害他人身体行动自由造成严重后果的,受害人还可依法要求对方承担赔礼道歉的责任。

(二)对精神活动自由的侵害及救济

如前所述,作为具体人格权的自由权,其所包涵的精神活动自由,本质上是进行意思表示或其他民事活动的意思决定自由。意思决定自由所保护的是民事主体所享有的思维决策自由权不受他人的非法干扰与限制。侵害他人意思决定自由的,根据具体情节的不同,可以构成我国《刑法》第226条规定的强迫交易罪、第266条规定的诈骗罪以及第274条规定的敲诈勒索罪。

从民法的角度看,侵害他人精神活动自由的归责原则,与侵害身体行动自由的情形不同。具体而言,加害人故意侵害他人精神活动自由的,无疑应该承担侵权责任。但是,对于行为人因过失行为,例如劝告、通知、介绍而致使他人遭受损害时,原则上不应使其承担侵害精神活动自由的侵权责任。“盖此等行为属于人们在交际上在所难免,为之者原无负担责任的意思,受之者本有决定行动的自由。若因劝告等即须承担损害赔偿责任,则人与人之间将无温情可言。”【65】

就自然人精神活动自由受侵害的形态而言,主要有以下两种类型。

其一,欺诈和愚弄。欺诈和愚弄是指加害人故意以虚假的信息告知他人,使其在虚假信息的基础上作出与其真意不符的意思表示或作出错误的判断,从而对其意思决定自由权构成侵害。以欺诈方法使受害人为非本意的意思表示的,例如以欺诈(包括胁迫)方法使受害人订立合同,受害人不仅可以撤销其意思表示,也可以基于侵权损害赔偿请求权请求损害赔偿,以恢复原状。对此,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第149条规定:“盗用、假冒他人名义,以函、电等方式进行欺骗或者愚弄他人,并使其财产、名誉受到损害的,侵权人应当承担民事责任。”这个规定就是有关侵害意思自由的规定。【66】

其二,胁迫。胁迫是指故意以给他人造成物质或精神上的损害为要挟,使其产生恐惧,从而作出与其真意不符的意思表示或有违本意的判断。《民法通则意见》第69条规定:“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实的意思表示的,可以认定为胁迫行为。”在受害人因欺诈或胁迫而订立合同的情形,受害人不仅享有撤销该合同的权利即撤销权,而且享有要求加害人承担侵权责任的请求权。【67】在撤销权的除斥期间经过之后、诉讼时效期间届满之前,受害人仍然可以基于侵权损害赔偿请求权要求对方赔偿。

侵害自然人精神活动的自由所造成的损害包括财产损失与精神损害两个方面。前者如因欺诈或胁迫而给作出错误意思决定的人造成的经济上的损失;后者主要是指受害人所遭受的精神痛苦。此外,严重的精神损害可能导致受害人的精神疾病,并随之而来发生医疗费等财产损失。对侵害精神活动自由的行为,所采取的救济方法与对身体行动自由的侵害相同,主要包括停止侵害、排除妨碍、损害赔偿(包括财产损失的赔偿与精神损害赔偿)以及赔礼道歉等侵权责任形式。

【注释】

【1】参见张新宝:《侄权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第200页。

【2】参见张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2004年版,第472~473页。

【3】《宪法》第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”

【4】参见【德】卡尔。拉伦茨:《德国民法通论》上册,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第169~170页。

【5】参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由:总则编》,法律出版社2004年版,目录。

【6】参见王利明主持:《中国民法典学者建议稿及立法理由(人格权编、婚姻家庭编、继承编)》,法律出版社2005年版,目录。

【7】参见佛山市新一佳百货超市有限公司与张群人身自由权纠纷案,(2004)佛中法民一终字第307号判决书。

【8】参见凌凡诉茶陵县公安局行政赔偿纠纷案,(2005)茶行初字第5号判决书。该类案件被视为行政赔偿案件,笔者认为,这一认识与划分公法与私法的理论有关。传统理论认为,宪法上的人格权是为了使个人的人格利益不受来自国家或其他团体的侵害而设定的基本人权,民法上的人格权是为了防止个人的人格利益受到来自他人的侵害而加以设定的权利,与此相适应,国家机关对人格权的侵害属于公法问题,自然人对人格权的侵害属于私法问题。“但是,这两种区分在公法与私法的古典区别已经消失的今天,很难成立。对来自国家的人一格权侵害,只要受害人可以请求停止侵害和损害赔偿,这也属于民法领域的问题。”【日】五十岚清:《人格权法》,【日】铃木贤、葛敏译,北京大学出版社2009年版,第13页。

【9】参见宋春雨:《齐玉苓案宪法适用的法理思考》,《人民法院报》2001年8月13日。

【10】参见王利明:《人格权法研究》,中国人民大学出版社2005年版,第172页。

【11】参见张红:《论一般人格权作为基本权利之保护手段》,《法商研究》2009年第4期。

【12】参见张伯明诉被告嘉陵工业有限公司、姜吉群、重庆市精神卫生中心人身自由权损害赔偿案,重庆市沙坪坝区人民法院(2005)沙民初字第461号判决书。

【13】参见童之伟:《宪法司法适用研究中的几个问题》,《法学》2001年第1期。

【14】实际上,从法解释学的角度看,对于自然人之间的人身自由侵害案件所形成的法律漏洞,完全不需要依据《宪法》创制司法解释来填补,只需要合理的论证,类推适用《消费者权益保护法》第25条即可,可惜最高人民法院更愿意作出司法解释,而较少通过对个案进行裁判的形式解释和发展法律。

【15】参见王利明:《民法典体系研究》,中国人民大学出版社2008年版,第429 ~ 430页。

【16】参见张翔:《基本权利的双重性质》,《法学研究》2005年第3期。

【17】参见尹田:《民法典总则之理论与立法研究》,法律出版社2011年版,第306页。

【18】参见【德】迪特尔。梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第805~806页。

【19】同前注【4】,卡尔。拉伦茨书,第170页。

【20】参见【德】霍尔斯特。埃曼:《德国民法中的一般人格权制度》,邵建东译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第23卷,法律出版社2002年版,第416页。

【21】参见薛军:《揭开一般人格权的面纱—兼论比较法研究中的体系意识》,《比较法研究》2008年第5期。

【22】参见冉克平:《一般人格权理论的反思与我国人格权立法》,《法学》2009年第8期。

【23】参见【德】克雷斯蒂安。冯。巴尔:《欧洲比较侵权行为法》下卷,焦美华译,法律出版社2004年版,第102 ~ 104页。

【24】同前注【10】,王利明书,第398页。

【25】参见程啸:《侵权行为法总论》,中国人民大学出版社2008年版,第217页。

【26】参见曾隆兴:《详解损害赔偿法》,中国政法大学出版社2004年版,第238~239页。

【27】参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第148页、第149页。

【28】参见杨立新:《自由权之侵害及其民法救济》,《法学研究》1994年第4期。

【29】同前注【6】,王利明主持书,第133页。

【30】同前注【1】,张新宝书,第201页、第204页。

【31】参见【英】戴维。M.沃克主编:《牛津法律大词典》,李双元等译,法律出版社2003年版,第554页。

【32】参见【美】约翰。罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社2009年版,第159页。

【33】参见【美】迪特尔。施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第293页。

【34】同前注【18】,迪特尔。梅迪库斯书,第142页。

【35】参见郭卫华:《论性自主权的界定及其私法保护》,《法商研究》2005年第1期。

【36】参见王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第136页。

【37】参见马俊驹:《人格和人格权理论讲稿》,法律出版社2009年版,第207页。

【38】参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第39页。

【39】参见陈新民:《德国公法学基本理论》上册,山东人民出版社2001年版,第289~314页。

【40】See Quint, Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory, 48 University of Maryland Law Review,p.263.【41】参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第56页。在我国宪法学界,对于“宪法司法化”的争论尤为激烈,参见童之伟:《宪法适用应遵循宪法本身规定的路径》,《中国法学》2008年第6期

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