其次,意思表示自由是从意思表示的角度对民事主体所享有自由的概括,属于精神活动自由的重要形式。在民法上,民事主体的意思决定自由在很多重要情形下是通过法律行为行使的,如订立合同的自由、设立遗嘱的自由等。这种法律行为意义上的意思决定自由,包括民事主体有权决定愿意与什么人建立法律行为意义上的关系(缔约自由),以及这种关系应当具有什么内容(内容决定自由)。【33】易言之,自然人所享有的意思决定自由,是通过民事法律行为或意思表示自主形成民事法律关系的自由,其实质即“意思自治”。【34】在民法上,意思自治的主要表现形式是合同自由、婚姻自由以及遗嘱自由。虽然婚姻自由亦是意思自治的具体表现,但考虑到《民法通则》第103条已将婚姻自主权作为一项具体的人格权,因此婚姻自主权已不属于人身自由权的范畴。此外,性自主权或者贞操权作为以保障自然人对其性的自由支配为主要内容的权利,虽然我国《民法通则》及其他法律、法规和司法解释都没有明文规定,但理论上认为性自主权应该具有独立的地位,成为具体的人格权类型。【35】因此,自然人的性自主权亦不属于人身自由权的范畴。

但是,将精神活动的自由或意思决定自由仅限于自然人通过民事法律行为形成民事法律关系的自由过于狭隘,其还应该包括自然人进行其他民事活动的意思决定自由。例如,自然人可以自由选择一项职业,或者是自由选择实际居住地等。又如,某色情周刊记者伪称其为某妇女基金会杂志的主编,访谈某个遭受强暴的妇女,即是对该妇女意思决定自由的侵害。【36】值得注意的是,系属各项民事权利之权能的自由不应包括在人身自由权之内。从民事权利的本质看,无论是意思说、利益说还是法力说,都承认在权利的行使上,权利人均可自由行使,这种自由行使是各种权利必须具备的权能。【37】这种自由行使的权能在支配权的领域最为明显。例如,所有权人在法律规定的范围内有权自由处分其物,其被抽象为所有权行使的自由。此种系属民事权利尤其是支配权之权能的自由,不应包括在人身自由权之内,否则人身自由权会与其他民事权利的内容产生交错和重叠,进而导致一旦支配权被他人侵害,同时亦构成侵害人身自由权的情形出现。

再次,人身自由权不应扩大至信仰自由、言论自由、投票自由、表达自由等由宪法所规定的公民基本权利,否则会导致民事权利与宪法权利的功能混淆。宪法权利的效力主要限于个人与国家或公共权力之间的关系,以及国家或公共权力内部的关系,而不及于私人之间的关系这一领域。在操作上,基本权利是“相对的”,仅限于针对国家机构的侵犯,而不及于私人之间的关系。【38】宪法中规定的自由权属于公民的基本权利,通常不具有在民法上适用的效力。虽然这一传统理论近年来受到了质疑,但基本权利直接适用于私人之间关系的“直接效力说”并未成为通说。与之相对的“间接效力说”认为,宪法虽可以适用于私法领域,但由于基本权利的主要目的是对抗国家和国家机关,因而其只能通过私法规范中的一般条款或概括性条款“间接”发挥作用,才能调整私法关系。【39】在个人和国家之间的公法诉讼中,宪法规定的基本权利可以直接超越适用的公法规则。相反,在个人之间的私法争议中,基本权利则被称为“影响”民法规则,而非在实际上推翻之。【40】实质上,就个人之间的私法事务而言,宪法作为基本法的地位及其所蕴含的价值,并非依据宪法条文自身而是透过民法上的具体制度或概括条款予以实现,并据此发挥基本权利价值导向的功能。诚如学者所言,宪法作为民法的渊源,主要是从立法意义上而言的,但在司法实践中,宪法规范不宜作为裁判的依据。【41】

从侵权法的角度而言,“过分扩大自由的概念基于所谓信教自由、投票自由、言论自由等,使侵害他人的自由成为一个概括条款,其保护范畴难以认定。”【42】实际上,在行为人侵害他人的言论自由、通信自由、投票自由等基本权利时,通常表现为对他人身体行动自由的侵害。例如行为人拘禁他人,不让其发表言论或者阻止他人信教。即使发生加害人胁迫他人使其投票给指定候选人的案件,也可以将受害人的决定投票的自由视为其他人格利益,依据《侵权责任法》第2条和第6条的规定,由加害人承担侵权责任。申言之,宪法上规定的作为基本权利的自由权,虽没有直接适用于私人之间的效力,但可以透过民法规范获得相应的保护。

最后,意思决定自由属于人身自由权范畴,已经为许多国家或地区的立法和司法实践所肯定。在德国民法上,通说认为《德国民法典》第823条第1款规定的自由权仅指身体活动的自由。【43】也有学者认为本条规定中的“自由”应解释为包括意思自由,但未被广泛接受,这导致人格权的保护力度不强。为了解决这一问题,联邦法院对《德国民法典》第 847条中的“自由”做扩张解释,认为精神自由亦应受保护,在精神自由受侵害的情形,受害人亦得请求非财产上的金钱赔偿。【44】在日本民法上,对于自由权的侵害,既包括不法逮捕、监禁或者妨害通行这样的对身体行动自由的侵害,也包括欺诈、威胁这样的对意思决定自由的侵害。【45】此外,日本民事判例中还有“共同绝交”这一剥夺意思决定自由的形式,因其故意损害被绝交者的自由和名誉,构成对被绝交者人身自由权的侵害。【46】在我国台湾地区,虽然理论上存在争议,但是实务界认为意思决定自由属于自由权的范围。曾有相关判决认为:“惟查所谓侵害他人之自由,并不以剥夺他人之行动或限制其行动自由为限,即以强暴、胁迫之方法,影响他人之意思决定,或对其身心加以威胁,使生损害,亦包括在内。”【47】1999年制定的《澳门民法典》第72条明文规定了自由权,其内容不仅包括身体自由的保护,也包括精神自由的保护。其中第2款、第4款、第6款是对自然人身体自由的保护;第3款和第7款则是对自然人意思自由或精神自由的保护。从我国司法实务部门的解释来看,也认为人身自由权的基本含义,是指自然人的活动不受非法干涉、拘束或者妨碍的权利。它包括身体自由和意志自由两个方面的内容。【48】

综上所述,自然人的人身自由权包括身体行动的自由与精神活动的自由。身体行动的自由是自然人根据自己的愿望自由支配自己外在身体运动的权利;精神活动自由的实质为意思决定自由,是自然人进行意思表示或其他民事活动的意志决定自由,例如缔结合同、决定合同内容的自由,设立遗嘱的自由,以及选择住所、职业的自由等。但是,单纯权利行使的自由、作为公民基本权利的言论自由、信仰自由、投票自由以及已具有独立人格权地位的婚姻自主权、性自主权等不属于其范围。

三、人身自由权的侵害形态及民法救济方式

加害人对他人人身自由权的侵害及其救济,因人身自由权的具体内容不同而异。以下分别从身体行动自由与精神活动自由两个方面予以论述。

(一)对身体行动自由的侵害及救济

如前所述,身体行动自由是指身体的行动不受非法的拘束或妨碍。身体行动自由意味着自然人能够依据自己的意志支配自身的活动或行动,因而法律须保障其行动自由免受他人的侵害。侵害他人身体行动自由的,行政机关有权依据《治安管理处罚条例》第22条的规定对加害人给予行政处罚;依据具体情节的不同,加害人可以构成《刑法》第238条规定的非法拘禁罪和第239条规定的绑架罪。无论加害人受到行政处罚还是构成犯罪,都不影响其民事责任的承担。但是,依据我国刑事诉讼法的规定,在加害人构成犯罪的情况下,受害人人身自由权的民事救济需通过刑事附带民事的方式来实现。当然,自然人的身体行动自由是有限度的,其应在法律规定的范围内行使,而且不得妨碍他人的合法权益。

从民法的角度看,侵害身体行动自由的行为,主要可以分为两类:一是国家机关违反法律或者行政法规限制或剥夺自然人的行动自由。例如法院对受害人实施了违法的司法拘留,公安机关对受害人实施了违法的行政拘留或劳动教养等。依据《国家赔偿法》第3条的规定,违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施,以及非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的,受害人均可获得国家赔偿。二是作为自然人的加害人非法限制他人的行动自由。例如为向债务人索债,债权人将债务人扣为人质;未经本人或者其近亲属的同意,加害人采取强制治疗手段将自然人送往精神病医院;基于道德压力而被限制了自由,也属于对身体行动自由的侵害,例如夺去入浴妇女的衣服,使其羞于离开浴池而无法行动即是。【49】对自然人身体行动自由的限制或剥夺,以该自然人无合理的方法离开受限区域为要件。例如房门被锁,但当事人可以从窗户逃出时,并不构成对自由的侵害。【50】又如,某人因过错引起交通堵塞,则其行为并不构成侵害他人自由,因为交通堵塞而受到影响的当事人仅仅是不能开动其机动车,其身体的活动自由并没有受到妨害。

侵害他人身体行动自由的归责原则,亦因上述侵害行为的类型而存在差异,具体分析如下。

其一,国家机关违反法律或行政法规侵害他人的身体行动自由的情形,应当适用严格责任。国家机关及其工作人员之间的关系,就其本质而言属于雇主与雇员的关系,因此应当适用于“替代责任”理论。责任基础在于雇佣关系本身,而不在于国家机关有无过错。在司法实务中,受害人很难证明国家机关在任用上有无过错,若以国家机关的过错为归责原则,则不利于受害人的保护。【51】从我国《国家赔偿法》第3条的规定来看,对人身权的侵害并不以国家机关的过错为要件。

其二,作为民事主体的加害人非法限制他人的行动自由的情形,则应当以过错为要件,包括故意与过失,这是与《刑法》所规定的非法拘禁罪的不同之处。大陆法系国家的侵权行为法对身体行动自由权的保护均以过错为条件,包括故意与过失。例如在荷兰,一个病人被没有过失的医生非法关进了精神病院,法院拒绝从原告的利益出发发展这一领域内的严格责任。【52】此外,自然人因为过失向警察作了错误的陈述而导致他人被捕,或者法院鉴定人在判断证明材料时发生误解以至于他人无辜被判刑,均可以构成对他人自由权的侵害。在此情况下,许多国家为了保护证人与鉴定人的利益,都使用了公共利益原则,要求以证人与鉴定人具有故意或重大过失为要件。【53】

在英美法系国家,自然人的身体行动自由属于自由权的基本类型。对身体行动自由的侵害主要是非法监禁。所谓非法监禁,是指一个人在既没有合法的授权也未得到他人同意的情况下,故意将另外一个人限制在一个有限的区域内。【54】这种对他人人身自由的不适当限制,通过暴力、威胁或其他形式完成。对原告而言,必须证明其人身、名誉及财产受到被告的胁迫,致使其产生合理的恐惧。被告的胁迫是否足够超越原告的意志,从而使其人身自由受到限制,需要考虑受限区域的大小、原告的年龄、经验、性别等因素。【55】非法监禁属于故意侵权行为,被告的过失、严重不负责等都不能构成非法监禁。在非因故意侵害他人的身体行动自由情形,判断加害人是否构成对他人身体自由权的侵害,需要转换诉因,适用过失侵权行为法。一般认为,监禁必须是完全的,而不是部分的。如果被告仅仅阻止原告向某个方向行动,原告还可以朝其他方向自由行走的话,被告的行为就不构成监禁。如果还有明显的合理的出路,所实施的限制就是不完全的。如果一个已知的出路可能会给原告自身或其财产,或者给他人或者其财产造成损害,这个出路就不是合理的。例如,不能要求原告为了摆脱监禁取得自由而从一幢三层楼的楼顶上逃出。【56】

对身体行动自由的侵害是否以受害人意识到其人身自由遭受限制为要件,理论上存有较大的争议。我国学者对此存在着肯定说与否定说。持肯定观点的学者认为,受害人在受害时必须意识到加害人的侵害行为。如果受害人在受害时没有感受到侵害行为,也没有伴随其他损害,则不认为存在损害事实。【57】因此,对睡眠者锁其门窗不使之觉醒外出,或者将精神病患者囚禁于山洞,均不属于侵害他人的自由;【58】但相反观点认为,只要加害人的行为构成对权利人人身自由权的妨害,不问权利人是否遭受了损害,权利人都可以提起请求。【59】从比较法上看,依据英国法,剥夺他人自由这一行为本身就构成损害,这意味着英国法在非法监禁领域内不得不承认某种“权利”的存在,而证实这一权利存在的客观现实意义在于,即使当事人并不知道自己被监禁或扣留,其也有诉权。当然,受害人在这种情况下所能获得的通常只能是名义的损害赔偿。【60】因此,原告不必知道其受到限制,一个人可以在其没有意识到自己被限制自由的情况下被非法监禁。【61】但是美国法通常认为,原告当时必须意识到该限制的存在。《美国第二次侵权法重述》第35条规定,非法监禁的受害人应该意识到这一监禁或者因此受到损害。从保护受害人的角度而言,英国法的做法更值得借鉴。