对翻唱作品合法性的几点研究，并对其中一些具体制度进行了建议性的阐述，以期更好保护音乐作品著作权人的合法利益。

今年夏天最火的综艺节目非《中国好声音》莫属，其中选手李代沫翻唱了曲婉婷的《我的歌声里》，让全国观众记住了这位铁汉的柔情，然而紧接着《我的歌声里》曲婉婷所属的环球唱片公司向李代沫发出律师函，称其并未取得相关授权，希望其停止使用并商讨授权和付费。

近几年，类似的侵权案件层出不穷。比如农民工组合旭日阳刚翻唱《春天里》遭到原词曲作者汪峰的禁唱。张学友在2007年的内地巡回演出会上翻唱多首自己的歌曲，遭到音著协的起诉。《暗香》创作人陈涛起诉沙宝亮未经许可，多次使用。这不禁发人深思，如何正确认定翻唱的法律性质，以及如何避免侵权等。

一、翻唱行为的法律性质以及侵权认定

“翻唱”是指歌手以其自有风格对他人已发表的歌曲进行重新演绎的行为。文中的李代沫在保持歌曲基本旋律不变的基础上，有一定的装饰，编曲配器不同，音乐的风格保持不变，属于一种典型的翻唱行为。

翻唱行为是对音乐作品的演绎，涉及到表演权。表演权有两种类型，一种是现场表演，又称为直接表演或活表演，具体是指通过表演者的声音、表情、动作在现场直接公开表演作品;另一种是机械表演，是通过机械设备公开播放用唱片、录像带或电影胶片等介质录制下来的表演。根据著作权法的规定，音乐作品表演权归著作权人，即原创作者所有，未经许可且不存在法律规定的免责事由的翻唱行为，则可能构成侵权。翻唱行为的表现形式复杂多样，笔者认为大致可以分为以下几种类型：

(一)制成录音制品的翻唱行为

《著作权法》对录音制品的法定许可有如下规定，“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。”

法定许可，是指根据法律直接规定，以特定方式使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人同意，但应当支付费用。翻唱者制作录音作品的法定许可主要有几个要素：首先，翻唱者需使用合法已公开发行的录音制品，若只是通过网络传播过，不属于法定许可。其次，著作权人未声明不许使用，发表声明的方式可以多样化，比如通过表演、广播、网络，且需要在首次制作成录音作品即作出。最后需要支付报酬，法律规定，使用他人作品的，应当自使用他人作品之日起2个月内向著作权人支付报酬。

著作权修改草案第二稿中将著作权“法定许可”进一步限缩为教材法定许可和报刊转载法定许可两种情形，取消第一稿第四十六条关于录音制作法定许可、第四十七条关于广播电台、电视台播放法定许可的规定，将其恢复为作者的专有权。也就是说，只有用于编写教材和报刊转载时，使用者才可以不经著作权人同意而使用相关作品，广播电台和电视台如果要使用某部作品也必须事先取得著作权人的授权。法定许可范围的进一步缩小，取消录音制作、广播电台、电视台播放的法定许可，体现了对著作权的尊重和智力成果的保护，也导致合法翻唱的条件更为严苛。

笔者认为音乐作品录制成录音制品的法定许可应该涵盖对该音乐作品的翻唱表演——但是，这个表演应该是非公开进行的，是为了录制录音制品的需要而进行的表演。如果是公开表演，则未经许可，仍然构成侵权。

(二)现场商业表演中的翻唱行为，以演出会、选秀节目为例