二、自始履行不能理论的修正

　　（一）对杰尔苏规则的审视
　　自始履行不能的合同无效，这一为近现代所确认的民法规则，肇始于罗马法学家杰尔苏所提出的法谚“给付不能不构成债”，即因客观原因不能给付的物品不能成为债的标的。
　　实际上，这个规则在罗马法上不是被一般性地适用的，此类契约，尤其关于以给付神话中怪兽及宗教上圣物为标的之契约，所以无效者，主要系因其标的物根本不存在或根本不得为交易之客体，损害多寡自始无法计算，故特否定契约之效力。 可见，杰尔苏规则的适用范围是极其狭窄的。
　　而后这一规则在被后世继受时，在某种意义上被误解了。1986年的《德国民法典》第306条规定，以自始客观不能的给付标的的合同为无效。这一规定使自始不能的范围大大超越了其原有的界限，而这一规则的运用也对意思自治构成了不当干预。现在，2001年的《德国债法现代化法》摒弃了原德国民法典的立场，在第311a条第1款规定，债务人依275条第1款至第3款不需要给付、并且给付障碍在订约时已经存在的，不妨碍合同的效力。
　　德国法上对这一规则的立场转变，应当说是与当代合同法的发展趋势相一致的。1994年的PICC在第3.3条中规定，合同订立时不能履行所承担义务的事实本身不影响合同的效力。PECL第4：102条规定，仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能，或者由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。
　　以不能的给付为标的的合同并不当然无效，但对于原来的给付义务的免除却与无效并无二致，所不同者在于，无效之合同彻底否定了合同效力，而使债权人仅得于债务人有可归责事由时向其主张缔约过失责任，而合同有效则意味着债权人尚能要求债务人提供替代利益的给付及赔偿履行利益之损失，也就是说排除了原来的履行请求权，但仍存在次一级的损害赔偿请求权。这并不是对债务人责任的加重，而恰恰是在提醒民事主体不要轻易许诺，否则将对自己的轻率付出代价。更重要的是，这一规则控制了无效合同的来源，于整个市民社会经济秩序的维护大有助益。

（二）自始不能责任的规制——主观不能与客观不能区分的再分析
　　在传统大陆法系民法的背景下，自始不能责任由于主观不能和客观不能而有明显区别。因自始客观不能导致合同无效，其责任承当基础为缔约过失责任，当且仅当履行不能方对合同无效存有过失，才对向对方承担信赖利益损失的赔偿责任；而在自始主观不能情况下，合同有效，此时履行不能方应按照违约承担对方履行利益损失之赔偿，所有疑问的是，此种赔偿的责任要件，究竟是否要以履行不能方有可归责事由而不同。依王泽鉴先生的观点， 在权利瑕疵担保的情况下，出卖人须对权利之瑕疵负无过失责任；在其他情形下，适用债务不履行的一般规定，即原则上以债务人对主观不能有可归责事由时方承担责任。也有学者，如梅仲协先生，主张自始主观履行不能所负责任为一种担保责任。理由有三：一是债务人为给付之约定时，对其订约时之能为给付，在交易上应解为含有担保之意思：二是债务人就缔约时之能为给付，应较订约之后负更大之责任，盖前者在其掌握之中，后者则难预料；三是出卖他人之物，亦属主观不能，出卖人应依权利瑕疵担保之规定，负无过失责任，于其他情形之主观不能，亦应适用同一原则。
　　这种区分在规范意义上是否具有合理性？出卖的物已经灭失或者出卖的物已经遗失，前者情况下为客观不能，后者情况仅导致债务人主观不能，原因是债务人之外的标的物现实占有人是能够完成交付的。这无论从债权人的利益出发还是从债务人利益出发，二者并无实质不同。再者，在嗣后不能的情况下，并不对主观不能和客观不能进行区别对待，一并依照合同违约的形态处理，其所区分的，是履行不能的债务人是否具有可归责事由，无疑，这种精神，也应在自始不能领域得到贯彻。最后，在价值判断上，自始客观履行不能和自始主观履行不能的人为分离，也违背了民法公平和平等原则。
　　有如当代合同法发展趋势所表明，自始主观履行不能与自始客观履行不能在效力上正趋同一致，即以有效为原则。而合同责任须以合同效力为基础而作出进一步规定，这意味着自始履行不能的合同责任的统一也是一个方向。2001年的德国债法现代化法就在法律效果上对自始主观不能和自始客观不能作出了统一的处理和规制。