2.对自始客观不能合同无效的批判
　　在德国，《德国民法典》颁行以来，对“自始不能之合同无效”的批判，有拉贝尔（Rabel）和茨威格特等比较法学者。拉贝尔认为，契约以客观不能之给付为标的者无效，并无逻辑上的必然性，法律在此种情形下尽可承认契约的效力，令债务人赔偿因其不能履行致债权人所受之损害，依第350条的规定，出卖的债权或者其他权利纵不存在，买卖契约仍为有效，由是可知，以客观不能之给付为标的者，契约仍为有效，自逻辑而言，并非不可能。
　　在日本，广中俊雄、星野英一等教授认为，自始不能与嗣后不能在法律效果上的巨大差异实属不当；纵在自始全部不能场合，亦不应以合同为当然无效，妥当的做法是与嗣后不能一样作为债务不履行，而承认履行利益之赔偿。奥田昌道教授认为，所有的原始不能之场合一律无效的必然性并不存在，双方当事人既知给付自始客观不能而仍为法律行为，则应按虚伪表示使之无效。如果双方当事人对于给付自始客观不能并不知道，在主观上对于不能抑或可能出于一种不明确的状态，并抱有自甘承受不能场合之风险的意图缔结合同（一种投机行为），后来就不应允许再以自始不能为由主张无效，而应当认为合同有效，可能的对待给付债务成立。
　　在我国台湾地区，王泽鉴教授认为，就立法政策而言，纵在以客观不能的给付为合同的标的，在逻辑上亦非当然须令合同无效，使债权人仅能请求信赖利益之损害赔偿。我国台湾地区现行“民法”继受德国普通法理论，区别给付不能的类型而异其效力，是否妥当，实有疑问。 对于债务人而言，有时候自始不能和嗣后不能纯属偶然，一味使前者无效而后者无效，其合理性有待探讨。
　　（三）自始主观履行不能
　　所谓自始主观履行不能，是指债务人欠缺必要之劳力、能力、处分权及支付能力，致不能提出他人所能提出之给付。此时，合同仍为有效，债务人应负履行利益的赔偿责任。至于债务人对其不能是否明知或可得而知，在所不问。 然而，也有部分学者主张，自始履行不能的合同无效包含这里的自始主观履行不能。在德国，Stammler及Dernburg两位著名学者，认为《德国民法典》第306条所称之给付不能应采广义解释，兼括主观不能在内。Carolsfeld又倡此说，强调于主观不能与客观不能，债务人均未能履行其义务，其道德性质，并无不同，不应区别而异其效果。 黄茂荣教授认为，主观不能并非绝对不能，有排除的可能，是故，于订约时当事人有约定债务人应负排除义务，或甚至应负“获取危险”或担保责任的可能。必须在无该等待约及无该条但书规定的情形，其契约方始无效。因此在解释第246条时应将主观不能排除在外。 黄茂荣教授虽主张第246条不应该包括自始主观不能，但却似乎是将当事人的约定作为一种排除合同无效的例外情形考虑的，故从实质上说，黄教授认同自始不能之合同无效包含了自始主观不能的情形。