本文是公共秩序在美国的适用

本文以比较法为视角，以实证分析为主要方法，对公共秩序在美国的适用做了观察与研究。从中可见，公共秩序保留制度在美国的司法实践中具有非常广泛的作用;同时，美国法院适用之时相当谨慎，多年来积累了诸多经典判例，从而使该制度的适用保持在一个合理的限度范围内。以此为基础，作者对我国公共秩序保留制度的完善提出了建议。

公共秩序保留是国际私法上的一项基本制度，它对于维护法院地国的道德传统、社会秩序和根本利益起着重要作用，故有“防护盾”之称。我国立法及司法实践对公共秩序向来持肯定态度。《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”我国各级人民法院及有关机关在法律选择、承认和执行外国法院判决及仲裁裁决、协助外国送达与协助外国取证等方面均运用过公共秩序保留制度。

公共秩序保留制度的最大特点是灵活性与不确定性，这就使之成为一把双刃剑。一方面，它有利于法官根据本国利益的需要，随机应变地适用之;但由于缺乏一个确定、统一的概念与适用标准，该制度在实践中易被滥用，故有学者不无担忧地说：“公共秩序好比一匹性格暴虐的烈马，一旦骑上，就会失去控制，不知被带向何方。”[1]

现阶段，我国关于公共秩序的立法非常薄弱，相关理论研究亦不深入，该制度的不当适用问题在我国因而相当突出。这主要表现为两个方面：其一，我国法院，特别是地方法院在把握“公共秩序”的内涵时任意性过大，时常把单位利益、地区利益或行业利益与公共秩序混为一谈;其二，在涉及国际司法协助的事项上，我国法院及有关机关往往将“公共秩序”的范围界定得过于宽泛，对一些实际上无害于我国公共秩序与国家利益的协助请求，以违反我国的“社会公共利益”为由予以拒绝或不予承认。需要强调，在一些案件中，扩大适用公共秩序保留制度虽然对维护某一地区或某一行业的眼前利益似有好处，但长期而言，对于构建一个良好、和谐的法制环境，维护我国的国际声誉与根本利益有害而无益。

以比较法的视角来看，以美国为代表的发达国家在该领域的立法相对完善，司法实践中亦积累了相当丰富的判例与经验。早在1918年，卡多佐就对公共秩序作出了经典定义;此后，一系列联邦立法及大量判例的产生使得该制度在美国更趋成熟;美国的公共秩序制度不仅在普通法国家中具有重大影响，而且对大陆法国家公共秩序制度的发展也起到了积极作用。鉴此，对美国公共秩序制度加以系统的观察与研究，汲取其中的有益经验，对于检讨和完善我国的公共秩序制度，具有非常现实的意义。

一、概述

“公共秩序”在美国通称为“公共政策”，其经典定义出自卡多佐之口。1918年在审理Loucks v.Standard Oil Co.案中，他指出：“法院不应对外国法闭上大门，除非适用该外国法将会与正义的重大原则、道德的基本观念或事关大众福祉的传统相抵触。”[2]

由于公共政策只是外国法适用的例外，故美国法院对之予以限制性解释：仅有法院地法与外国法之间的差异，不足以适用公共政策;只有当法院地的重大政策被侵犯时，才能以之为由排除外国法的适用。[3]对于外国法被排除后法院应如何处理，各国做法不一。美国法院的做法是：对案件进行区分，若争议事项或案件当事人与法院地没有联系，通常会依非方便法院原则拒绝审判;若有联系，则径以法院地法代之。[4]在实践中，法院地与受理案件之间全无联系的情况较罕见。因此，美国理论界与实务界逐渐意识到，与其亡羊补牢，到选定准据法后再援用公共政策排除该法，不如未雨绸缪，在法律选择过程中，就充分考虑法院地的公共政策，将有悖于之的法律排除在外，这样更具理性，更有效率。基于此认识，现代美国冲突法开始将公共政策的作用提前至法律选择阶段，并与政府利益分析紧密结合，使之成为选择准据法所必须考虑的因素，这突出表现在美国《第二次冲突法重述》第6条中。其规定如下：[5]

1.法院，除受宪法约束外，应遵循本州关于法律选择的立法规定。

2.在无此种规定时，与选择准据法有关的因素包括：(1)州际及国际体制的需要;(2)法院地的相关政策;(3)其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益;(4)对正当期望的保护;(5)特定领域法律所依据的政策;(6)结果的确定性、可预见性，以及，(7)将予适用的法律易于确定和适用。以上规定涉及到公共政策的地方多达4处：在第1款中，宪法约束是美国公共政策的组成部分;在第2款的7项规定中，第2、第3、第5项都与公共政策直接相关。需要强调的是，第6条在美国《第二次冲突法重述》中尤具重要意义，因为它规定的是“法律选择的原则”，对各个领域的法律选择有普适作用。可见，在现代美国冲突法中，公共政策不仅有传统上“事后排除”的消极作用，更兼具“事前防御”的积极功能。需要指出的是，公共政策在美国的适用领域相当广泛，除法律选择外，它还在管辖权的确定、仲裁协议的有效性、外国法院判决与仲裁裁决的承认与执行等诸多领域发挥着重要作用。下面，依公共政策适用的不同领域作出分析。

二、公共政策对非方便法院原则的限制