考点四：担保方式
根据《担保法》规定，担保方式有保证(人的担保)、抵押、质押、留置物权)和定金(金钱担保)。
1.保证
(1)保证的概念和方式
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
保证法律关系中至少有：：!方当事人参加。即保证人、被保证人(债务人)和债权人。
《担保法》规定两种保诅：方式：一般保证和连
带责任保证。
一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝担保责任(可以理解为，只要未判决，并有可能找到债务人时，保证人就可以不承担责任)。
连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。
(2)保证人的资格
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。但是，依据《担保法》的有关规定，以下组织不能作为保证人：
①企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
②国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。
(3)保证同的内容
(4)保证责任
保证合同生效后，保证人就应当在合同规定的保证范围和保证期间承担保证责任。
①保证担保的范围(即保证债务的范围，或称保证责任的范围)：包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。
②保证期间：一般保证的保证人有约定时依约定;未约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
【提示】保证合同中的当事人是保证人和债权人。与债务人无关。
2.抵押
(1)抵押的概念
抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。
①抵押不转移占有的方式，只是就抵押物折价或变卖价款中优先受偿;
②抵押法律关系的当事人为抵押人和抵押权人。
抵押人是指为担保债务的履行而提供抵押物的
债务人或者第三人;
抵押权人是指接受担保的债权人;
抵押物是指抵押人提供的用于担保债务履行的财产。
(2)抵押物
①可以抵押的财产：建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;生产设备、原材料、半成品、产品;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通运输工具;法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
②不得抵押的财产：土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财 产;依法被查封、扣押、监管的财产;依法不得抵押的其他财产。 ‘
当事人以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的土地使用权，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。当事人以生产没备、原材料、半成品、产品，交通运输工具，或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。
(3)抵押的效力
抵押担保的范围如当事人有约定的按约定执行;如无约定，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。
(4)抵押权的实现
①实现的方式：当事人协议以抵押物折价、拍卖或变卖的价款受偿。协议不成的，可以提起诉讼。
②同一财产向两个以上债权人抵押时的清偿顺序：抵押合同登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿;抵押合同自签订之日起生效的，如抵押物未登记的，按合同生效的顺序清偿，顺序相同的，按比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
3.质押
(1)质押的概念
质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交给债权人占有，用以担保债权履行的担保形式。
债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。
质权属于约定的担保物权，以转移占有为特
征。
(2)质押的分类
按标的物不同分两类：动产质押和权利质押。
①动产质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。可以作为质押的动产没有限制。
②权利质押。权利质押是指将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;依法可以转让的股份、股票;依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;依法可以质押的其他权利，如公路桥梁等不动产收益权。
4.留置(法定担保)
(1)留置的概念
指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不按照合同约定的期限履行其债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。
①特征：以动产为标的物;为法定担保物权。
②留置权的取得：须基于法律规定。
③采用留置担保的必须满足以下条件：留置的财产必须是债权人以合法方式占有债务人的动产;留置的财产必须与债权人的债权有牵连关系;债权人的债权已届清偿期;留置的财产必须是动产。
(2)留置权的适用范围。能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、仓储合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。
5.定金
(1)定金的概念
它是指当事人双方为了担保债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。
(2)定金合同应当以书面形式约定，从实际交付定金之日起生效。
(3)定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。
(4)定金罚则。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
【提示】定金与预付款不同。
6.保证在建设工程中的应用
在建设过程中，保证是最为常用的一种担保方式。保证是必须由合同双方当事人以外的第三人作为保证人的担保形式，可以是银行、担保公司等。
银行出具的保证称作保函，其他保证人出具的保证，称作保证书。
(1)施工投标保证
招标文件要求投标人提交施工投标保证的，投标人应当在投标时提交，担保方式可以是保证金，也可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。
在下列情况下可以没收投标保证金：
①投标人在投标保函格式中规定的投标有效期内撤回其投标;
②中标人在规定期限内无正当理由未能根据规定签订合同，或根据规定接受对错误的修正;
③中标人根据规定未能提交履约保证金;
④投标人采用不正当的手段骗取中标。
评标结束后，投标保函或保证书应退还投标人，一般有两种情况：
①未中标的投标人可向招标人索回投标保函或者保证书，以便向银行或担保公司办理注销或使押金解冻;
②中标的投标人在签订合同时，向业主提交履约担保，招标人即可退回投标保函或保证书。
(2)施工合同的履约保证
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交，以保证施工合同的顺利履行。担保方式可以是履约保证金，也可以是履约保函或保证书。
履约保证金不同于定金，履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。
(3)施工预付款保证
发包人按合同约定向承包人支付预付款并要求承包人提交预付款保证担保的，承包人应当提交，金额应当与预付款金额相同。预付款担保的主要形式为银行保函。
如果承包人中途毁约，中止工程，是发包人不能在规定期限内从应付工程款中扣除全部预付款，则发包人作为保函的受益人有权凭预付款担保向银行索赔该保函的担保金额作为补偿。