2015年司法考试《二卷》章节精讲3
根据我国行政诉讼法的规定，人民法院在行政诉讼中适用法律要遵循以下规则：
(一)法律、行政法规与地方性法规是行政审判的依据
行政审判的依据是指人民法院审理行政案件，对具体行政行为合法性进行审查和裁判必须遵循的根据。详言之，即人民法院审理行政案件，审查具体行政行为是否合法进而对其作出裁判时，在有法律、法规具体规定的情况下，法律、法规是人民法院直接适用的根据，人民法院无权拒绝适用。
法律是国家最高权力机关制定的、在全国范围内具有普遍约束力的规范性文件。在我国的法律规范层级体系中，法律的地位仅次于具有最高法律效力的国家根本大法——宪法，对一切国家机关都有约束力。法院在审查具体行政行为的合法性时，必须以法律为依据。
法规包括行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例。行政法规是最高国家行政机关国务院依据宪法和法律、按照一定的程序制定的、在全国范围内具有普遍约束力的规范性文件，效力仅次于宪法和法律，只要行政法规不与宪法、法律相抵触，均应为人民法院进行行政审判的依据。考虑到新中国成立后我国立法程序的沿革情况，对有效的行政法规判定，最高人民法院《关于印发(关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要)的通知》予以了澄清：现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并公布的行政法规。二是立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规。三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。
地方性法规是指由省、直辖市、自治区人民代表大会及其常务委员会、省、自治区人民政府所在地的市和经济特区所在地的市及经国务院批准的较大的市人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。它是特定区域内的全体人民意志的体现，效力低于法律和行政法规，地方人民法院在审理本地区发生的行政案件时，必须依据地方性法规的规定。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限，结合当地的政治、经济和文化特点，所制定的规范性文件，它是民族自治地方权力机关代表民族自治地方各族人民行使民族自治权利的体现。自治条例、单行条例与地方性法规是处于同一级别的法律规范，人民法院在审理民族自治地方的行政案件时，应以其为依据。
需要重点指出的是，行政诉讼法规定人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，这是从总体和一般意义上对法律、法规在行政审判中的地位作出的规定。由于法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例在我国整个法律规范体系中的等级、效力和地位并不相同，它们在行政审判中的作用也有差异;同时，低层级的法规规范必须符合高层级的法规规范才具有法律约束力，因而人民法院在审理行政案件具体适用法律时，必须从法律规范整体结构上的规定来审查和裁判具体行政行为的合法性，而不能单从某一法律规范的规定来简单判定具体行政行为是否合法。
(二)规章的参照适用
在我国，规章可分为部门规章和地方规章两种。部门规章是指国务院各部委及直属机构根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门权限内，按照规定的程序制定的规定、办法、实施细则、规则等具有普遍约束力的规范性文件的总称。部门规章在全国范围内具有约束力和执行力，属于中央行政立法的范畴，在效力等级上低于法律和行政法规。地方规章是指省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和行政法规、地方性法规所制定的普遍适用于本地区的规范性文件的总称。地方规章只在所管辖的行政区域内具有效力，属于地方行政立法的范畴，在效力等级上低于法律、行政法规和地方性法规。
与法律、法规作为审查依据相比，规章在行政诉讼中只居于参照地位。“参照”规章是与“依据”法律、法规相对的、具有特定含义的概念。“依据”是指人民法院审理行政案件时，必须适用该规范，不能拒绝适用;而“参照”则是指人民法院审理行政案件，对规章进行参酌和鉴定后，对符合法律、行政法规规定的规章予以适用，参照规章进行审理，并将规章作为审查具体行政行为合法性的根据;对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，人民法院有灵活处理的余地，可以不予以适用。可见，人民法院对规章的作用和效力不是一概否定或一概肯定，而是在对规章进行一定评价后，决定规章是否适用。“参照”与“依据”的区别关键在于“依据”是人民法院对法律、法规无条件的适用;而“参照”则不是无条件的适用，而是有条件的适用，即在某些情况下可以适用，在某些情况下也可以不予适用。《关于(行政诉讼法(草案))的说明》中对“参照”规章的解释指出：对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或者不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。
规章在人民法院审理行政案件时起到参照作用，是规章目前在我国法律规范体系中的特殊地位所决定的。规章不宜作为行政审判的依据：(1)有权制定规章的行政机关也有权作出具体行政行为，因而规章的各制定机关本身也可能是行政诉讼的被告，若对它们自己制定的规章不加审查地一律作为审理依据，等于被告自己确立具体行政行为合法性标准，可能造成被告规避法律，不利于保护公民、法人或者其他组织的合法权益。(2)规章制定机关超越职权制定规章现象时有存在，规章规定了本应由法律、法规规定的内容，影响了规章的效力。(3)规章之间互相冲突。由于地方政府和中央部门之间权限划分并不十分清楚，各部、委相互之间的职权也有交叉，加之某些地方和部门存在明显的地方保护和部门保护主义倾向，使得规章之间的冲突比较严重，给人民法院依规章审理具体行政行为带来了困难。
鉴于规章存在的问题，若简单规定人民法院依据规章审理行政案件并不适宜。但是，简单地将规章排除在人民法院适用范围之外，也同样不合适。因为宪法和有关法律对规章制定机关作了严格规定，确认了规章的法律地位和法律效力，而且目前规章对我国行政管理起着相当重要的作用，规章是对法律、法规的延伸和具体化。不少行政管理行为实际是依据规章的规定作出的。事实上，在我国，规章是行政管理的重要根据，其数量众多，适用频率很高，尤其在法律和法规对某一行政管理事项没有明确而具体的规定，而规章却作了具体规定时更是如此。因而人民法院离开适用规章审理行政案件是很难对具体行政行为的合法性进行审查的。正是基于以上两方面的考虑，行政诉讼法规定人民法院审理行政案件，对规章既非不适用，也非像法律、法规作为审理的依据，而是赋予了人民法院对规章一定的审查翔断权，对合法的规章予以适用，对不合法的规章不予适用。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用规章相关条款，但应当注明“参照”二字。值得思考的问题是：在法律和行政法规存在漏洞时，地方性法规是否可以“参照”?司法解释持肯定立场。例如，最高人民法院行政庭《关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照的答复》(1999年2月19 .E)认为，关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照问题，法律、行政法规未作明确规定。人民法院在审理这类案件时，如地方性法规有明确规定，可参照地方性法规的具体规定办理。
(三)其他规范性文件在行政诉讼中的地位
其他规范性文件，是指规章以下的具有普遍约束力的行政决定、命令的总称。行政诉讼法对其他规范性文件在行政诉讼中的法律效力没有作出规定。一般认为，其他规范性文件不属于法的范畴，对法院没有强制约束力。由于这些规范性文件比规章的效力低制定依据往往不很明确，而制定程序也不很确定，因而人民法院不能像规章一样予以参照适用。不过，从法律依据上看，法律、法规规定国家行政机关制定其他规范性文件的权力，其他规范性文件的制定具有法律基础，而且从实际的行政管理和司法实践角度考察，其他规范性文件在加强行政管理，落实法律、法规和规章规定，促使行政机关履行管理职责，提高行政效率等方面又起到十分重要的作用，人民法院在审理行政案件时完全置其他规范性文件于不顾既不现实也不适宜。因而，当其他规范性文件有明确的法律、法规和规章依据，同时不违反去律、法规和规章的情况下，人民法院应对其他规范性文件予以参考。最高人民法院《关于印发(关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要)的通知》指出，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力;人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。
因此，人民法院在适用其他规范性文件时，享有对其他规范性文件的审查权，而且拥有比对待规章更大的取舍权力。在其他规范性文件发生冲突时，人民法院不必送有关机关裁决，可直接决定对一般规范性文件的适用与否。
(四)人民法院对司法解释的援引
司法解释是最高人民法院就在审判过程中如何具体应用法律问题进行的解释，是对法律的具体化。目前，司法解释在我国法律体系中发挥着十分重要的作用，对人民法院判案有直接的影响。如果法院根据司法解释判案但在判决书中不加引用，难以使当事人相信法院在依法判案，也会使司法解释失去作用。因此，人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。