2012年二级建造师工程法规知识复习资料18
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债务人转移义务
1)债务转移的概念
债务转移，是指合同债务人与第三人之间达成协议，并经债权人同意，将其义务全部或部分转移给第三人的法律行为。债务转移又称债务承担或合同义务转让。
2)债务转移的法律规定
·《合同法》第84条规定："债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。"
·《合同法》第85条规定："债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。"
·《合同法》第86条规定："债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务属于原债务人自身的除外。"
3)转让权利或转移义务的批准或登记
《合同法》第87条规定："法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。"
法律、行政法规规定了特定的合同的成立、生效要经过批准、登记，否则不得成立或者不能生效。因此，此类合同的权利转让或者义务转移也须经过批准、登记。
4)合同当事人对合同中权利和义务的概括转让
·债权、债务概括转让的概念债权债务概括转让，是指合同当事人一方将其债权债务一并转移给第三人，由第三人概括地接受原当事人的债权和债务的法律行为。
·债权债务概括转让的法律规定《合同法》第88条规定："当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。"
债权债务的概括转让有两种方式：一为合同转让，即依据当事人之间的约定而发生的债权债务的转移;二为因企业的合并而发生的债权债务的转移。《合同法》第88条所作的规定是指合同转让。合同转让，又称合同承担，是指当事人一方与他人订立合同之后，又与第三人约定并经当事人另一方的同意，由第三人取代自己在合同关系中的法律地位，享有合同中的权利和承担合同中的义务。
5)合同当事人合并、分立后的债权债务关系
·合同当事人合并分立后债权债务的法律规定《合同法》第90条规定："当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。"
·法人、其他组织合并引起的债权债务概括转让，是指两个以上的法人、其他组织合并以后，其债权债务也随之合并，即"当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或其他组织行使合同权利、履行合同义务。"
·法人、其他组织分立引起的债权债务概括转让，是指一个法人、其他组织分立以后，其债权债务由分立以后的法人或其他组织承担。合同当事人分立后的债权债务承担包括：约定承担和法定承担。法律规定，当事人订立合同后分立的、除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。
合同解除的法律规定
·约定解除合同《合同法》第93条规定："当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。"
①当事人协商一致，可以解除合同。是指合同当事人双方都同意解除合同，而不是单方行使解除权。②约定一方解除合同条件的解除。是指当事人在合同中约定解除合同的条件，当合同成立之后，全部履行之前，由当事人一方在某种情形出现后享有解除权，从而终止合同关系。
·法定解除合同《合同法》第94条规定："有下列情形之一的，当事人可以解除合同：①因不可抗力致使不能实现合同目的;②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;⑤法律规定的其他情形。"
·解除权行使的期限和解除权行使的方式①解除权行使的期限。《合同法》第95条规定："法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。"解除权的行使期限一般只存在于约定解除期限的解除和法定解除中，而协商解除是当事人双方协商解除合同，一般不会发生解除期限问题。②解除权行使的方式。《合同法》第96条规定："当事人一方依照《合同法》第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。"
依据上述法律规定，当事人未办理有关手续时，合同的解除则不一定发生解除效力。如果法律、行政法规规定以批准、登记等作为解除合同生效要件时，不经批准、登记的解除是不生效的，则当事人要承担不生效的民事责任;如果法律、行政法规规定登记只作为备案之用时，那么即使没有经批准或者登记，合同的解除仍然生效，但当事人可能要承担某些行政上的责任，如行政处罚。
·合同解除的法律后果《合同法》第97条规定。"合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。"
·合同终止后的结算和清理《合同法》第98条规定："合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。"
依照法律规定，合同终止，是合同债权债务关系的消灭，此种债权债务关系的消灭不影响合同当事人关于经济往来的结算以及合同终止后如何处理合同中遗留问题的效力。
保证责任范围及保证期间
1)保证责任范围
保证责任范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证责任范围无约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。
2)保证期间
·保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续担保保证责任。保证合同另有约定的，按照约定执行。
·保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担债务。
·债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定执行。