而从具体的个案来说，之所以有饭店敢于提出“酒水不能自带”往往是因为产品差异所导致的“垄断”，但这一“垄断”并不一定会引起竞争法的规制。产品差异[⑧]往往可以导致一个企业的产品在市场中具有决定性的控制力量。[⑨]但是，如果以产品差异来直接认定市场力量，那么，一个产业由于产品差异所表现出的特性，会使得任何公司都有市场力量，这就丧失了法律意义。餐饮行业是一个极度追求差异化的行业，每个餐馆都试图从食品类型、食品和服务的质量，以及装修和整个氛围上突出他们自己的特色，这使得一个餐馆通常都不能完全取代另一个。但是，当餐馆价格超过边际成本时，行业中并不存在显著的进入障碍，这意味着很少餐馆能赚得额外的利润，因此，这一行业应当被大多数经济学家作为有效竞争来考虑。但是，如果一些公司已经因为其产品的差异性而做得非常好，以至于进入不能消除利润，这会发生什么?在每一个大城市，都有一些餐馆年复一年的做得非常成功。这些餐馆的定价不仅超过边际成本(或许在相当的数量上)，而且还超过平均成本，因此获得很高的利润。这样的餐馆有反垄断法上的市场力量吗?在这个例子中，餐馆的成功并不能归于缺乏竞争;相反，在竞争非常的激烈下，这些成功的餐馆通过更好的工作来取悦消费者。[⑩]这一成功并不意味着这种市场力量应当由反垄断法进行规制。反餐馆的“力量”不会被剥夺，因为消费者可以自由的选择其他的替代物，并且只要该餐馆持续的提供优良的产品，他们会持续的给这个餐馆关照。实际上，因为不存在进入障碍，反垄断法上的市场力量应当被认为是不存在的。从经验的意义上将，这是不言而喻的，并且一些法院和评论员已经有所回应，[?]而且，如果我们将成功的差异产品作为进入障碍来对待也会失去意义：不管是经验意义上的还是学科技术上的观点，都不允许将一个公司将来自于竞争，而不是缺乏竞争所获得的成功，通过反垄断审查加以剥夺，[?]否则，餐馆努力进取的结果只能是将自己推向一个更为狭窄的相关市场之中，从而增加自己受到反垄断法诉讼困扰的几率。

四、结语

消费者的心理是一个复杂的话题。经常见诸媒体的消费者权益受到侵害的案件会在很大程度上强化消费者作为“弱者”的感受，并将一切不顺自己意愿的事情都归结于经营者的“强势”。zhlzw.com中华勵志网但是，消费者和经营者实际上是相辅相成的两个群体。如果没有消费者，经营者无法经营;没有经营者，消费者也无从购买生活所需的商品和服务。也正是因此，在保护消费者权益时，不能忽略对经营者正当权益的保护。而在确定消费者和经营者之间合法权益的界限时，如果单纯从民法的格式合同的角度往往很难真正解决这一问题。因为任何一方的合法利益都应该受到保护，经营者对消费者的消费行为进行限制并非都不合理。那么，此时的解决方案必须寻求一个全新的角度，即市场的竞争状况。当市场的竞争能够为消费者提供足够多的饭店选择时，消费者完全可以“用脚投票”，选择接受“自带酒水”的饭店就餐;如果市场的竞争不够充分，饭店具有市场优势地位，那么此时再对饭店的行为进行一定的限制从而平衡其和消费者之间的力量对比才具有合理性。

【作者简介】

李剑(1976-)，男，重庆人，上海交通大学凯原法学院副教

授，法学博士、博士后。