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浅谈张家山汉简《具律》121简排序辨正

2013-01-15

对于“庶人以上”的人。有罪时犯了只写作“耐”字的条款,是指耐为司寇。以庶人划界,自然是为了和后面所述的其他人相区别,但我们还需要注意,这里所指的人是一大类人,也就是说,既含庶人本身这一种人,同时指“庶人以上”的人。我的理解,除去“庶人”的“庶人以上”,大概至少包括有爵位的人,如“公士、上造”等等。当然这些有特权的人可以有减赎等相应的照顾,但判处时,可能还是需要先定罪,确定本罪应受处罚的等级,然后才能以“爵”等等的法定规定给予减免赎的最终处罚。

8-1-2、有罪当耐,其法不名耐者,……,司寇耐为隶臣妾。

对于刑徒司寇,则含义略显复杂。实际上包括a、b两种情况:

a、司寇犯了类似于整理号6简那样的只写一个“耐”字的情况,根据对单独的“耐”字的解释,那就等于说司寇又犯了“耐为司寇”的罪,那么根据律文,可知是要前罪加后罪,加重处以高一等级的“耐为隶臣妾”。适用的是加重的原则。

b、司寇犯了“耐为隶臣妾”的罪,律文对这种情况没有加以说明。综合各种情况推断,似乎应当判处“耐为隶臣妾”(此处可存疑)。

8-1-3、隶臣妾及收人有耐罪,系城旦舂六岁。

对这一句子里提到的“耐罪”,已经不能单纯理解为“耐”即“耐为司寇”,而是按照赎刑相似的等级划分方式,将其确定为包含两个刑名,即“耐为司寇”和“耐为隶臣妾”。 本文前一部分,实际包括了a、b、c、d等4种情况:

a、隶臣妾有罪当“耐为司寇”的,系城旦舂6岁。也就是说,作为刑徒仍然是隶臣妾的身份,但要到重劳役的城旦舂刑徒那里服劳役6年。以下均同,即身份不变,但要系于重劳役的刑徒中服带有期限的重苦役。b、隶臣妾有罪当耐为隶臣妾,系城旦舂6岁。c、收人有罪当“耐为司寇”的,系城旦舂6岁。收人是指那些因罪人犯了较重的罪依法被收没的罪人的家属。d、收人有罪当耐为隶臣妾,系城旦舂6岁。

8-1-4、系日未备而复有耐罪,完为城旦舂。

指隶臣妾或者收人在系城旦舂服役的期间,又犯了耐罪,其加重处罚的方式是“完为城旦舂”。

这一段的规定,还可以使关于秦的刑徒究竟是有期刑还是未定期刑的学术争论得出结论。如果还是机械地按照《汉旧仪》的说法认为完城旦舂是4岁,鬼薪是3岁,司寇是2岁,肯定是无法解释上述整8条第1款的。隶臣妾明显在司寇、隶臣妾、完城旦舂这样的由低到高的刑徒序列之中,《汉旧仪》没有提到这一刑名,这本身就说明《汉旧仪》不是在谈秦和汉初的刑徒序列,这是其一。其二,如果说完城旦是4年(或5年)有期刑,那么,无法解释隶臣妾第一次又犯了耐罪时为何系城旦舂6年,因为这比完城旦舂还重;也无法解释第二次再犯耐罪的时候,为何判处服刑期要短不少的4年的城旦舂。打个比方说,隶臣妾第一次再犯耐罪的时候判了系城旦舂6岁,他在半年时再次犯了耐罪,这时,如果判处他为城旦舂,倘若城旦舂是4年的徒刑,那么,4年后就被释放。从第一次再犯耐罪的时间算起,实际上只服了4年半劳役刑。就算完城旦是5年的有期刑,服刑了5年半也比6年少,这种第3次犯耐罪比第2次犯耐罪服刑期还要少,从实际情况来讲,是完全矛盾的。所以,如果说秦是有期刑确实有问题。以前学术界主张秦和汉初的耐以上的劳役刑是不定期刑的那些学者应当说是正确的。

8-2、城旦舂有罪耐以上,黥之。其有赎罪以下,及老小不当刑、刑尽者,皆笞百。

三研班注:

⑥赎罪:赎罪的等级紧排在耐罪以下的位置。(笔者注:以下引120号简,本文从略)⑦(笔者注:前略)。“公士、公士妻及□□行年七十以上,若年不盈十七岁,有罪当刑者,皆完之”。(83(具律))(笔者注:后引文略)

⑧刑尽:刑是肉刑之意。“刑尽”不是指刑期尽的意思,而是指设定的黥、劓、斩止各等级的肉刑全部执行尽的意思。88、89简是肉刑等级式的执行方面的规定。刑尽者是指施行尽了所定的肉刑的人。

⑨赃百一十钱以上:如55简(盗律)所示,110钱以上到不满220钱耐为隶臣妾。