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内容提要：自张家山汉简中《二年律令》公布后，立刻引起广大学者关注，纷纷撰文立说，讨论热烈，然疑问仍然很多。笔者欲在本文中对《二年律令》中的法律内容制定的年代进行分析，并以此谈一下对“二年”时间的看法。
关键词：《二年律令》 制定年代 二年
《二年律令》共由27种律和1种令组成。从其法律内容和同时出土的《历谱》、《奏谳书》的内容来看，基本可以确定《二年律令》的绝大部分法律条文当为高祖时(包括为汉王时期)由萧何制定的法律和高祖的诏书以及由萧何与御史上奏被高祖批准的，还有少许法律条文为惠帝、吕后时追加的。
在对《二年律令》的法律内容制定年代考证之前，还必须弄清“三章之法”⑴的时间问题。刘邦入关，对关中秦人“约法三章”，而“三章之法”的时限止于何时汉法又开始制定并取代了“三章之法”?.张建国先生认为“约法三章”的时间效力并非班固所说的一直持续到萧何作《九章律》才告结束，而应该早⑵，笔者认同;但他提出其时间最短不过两个月，长则不过两年，这一点笔者有不同看法。我认为，其时间当为一月余，不足两个月，更谈不上两年。《史记·高祖本纪》载：“汉元年十月，沛公兵遂先诸候至霸上。秦王子婴素车白马，係颈以组，封皇帝玺符节，降轵道旁。……(沛公)遂西入咸阳……乃封秦重宝财物府库，还军霸上。召诸县父老豪杰……与父老约，法三章耳：杀人者死，伤人及盗抵罪。余悉除去秦法。……且吾所以还军霸上，待诸侯至而定约束(着重号为笔者加，以下同)耳。”这段文字已清楚地说明刘邦的“约法三章”是在特殊情况下宣布的暂时性法律，他本人也并未打算长期执行这一十分简单的法律，并指出“三章之法”使用下限为“待诸侯至”而止，众诸侯至后再重新商定新的法律。《史记·秦楚之际月表》记秦二世三年十一月，“沛公出令三章，秦民大悦”，十二月项羽“至关中，诛秦王子婴，屠烧咸阳。分天下，立诸侯。”可见“三章之法”仅存月余，项羽入关便不再有效了。《史记·秦始皇本纪》也明确记载：“沛公遂入咸阳，封宫室府库，还军霸上。居月馀，诸侯兵至，项籍为从长杀子婴及秦诸公子宗族。遂屠咸阳，烧其宫室，虏其子女，收其珍宝货财，诸侯共分之。……项羽为西楚霸王，主命分天下王诸侯，秦竟灭矣。”沛公居霸上仅“月余”，项羽等人至，项羽“主命分天下王诸侯”，“三章之法”自然荡然无存，就连宣布此法的刘邦也不得不暂时听命项羽分封，他的“三章之法”项羽又岂能继续推行于关中呢?
“三章之法”可以说是一个权宜之计的政令。我们知道，封建法律通常由律、令、科、比四部分组成，皇帝的诏令也是汉代的法律来源之一，诏令的产生主要源于皇帝的意图以及各级官员就某方面事件的请求，它包括由皇帝直接发出的制诏、由丞相、御史大夫奏请而皇帝批准的诏令和高级官吏承皇帝旨意拟出对策再请皇帝批准的政令等，这些政令构成了封建法律的一部分，《二年律令·津关令》就是一个很好的说明。“三章之法”事实上就属于政令这一类，由于它的宣布有其特定背景、特定对象和特定范围，它是在刘邦侥幸先入关中、仅针对关中的秦人宣布的一个十分简单的法律约束。由于项羽背约后局势大变，刘邦进入汉中后所面临的形势与宣布“约法三章”时已经完全不一样了，所以“三章之法”自然也不会被刘邦搬到汉中推行。为适应新形势、新地区、新民众，到汉中后，刘邦有必要命萧何制定新的法律。《汉书·高帝纪》云：汉二年春正月，“赦罪人。二月癸未，令民除秦社稷。施恩德，赐民爵。蜀汉民给军事劳苦，复勿租税二岁。”以此推断，汉元年入汉中后就已命萧何制定了一些法律，二年时已正式施行，故二年时考虑到“蜀汉民给军事劳苦，”所以让蜀汉民“复勿租税二岁”。同时我们还可以得知这时法律至少已有征收租税、征发徭役和兵役方面的条文;二年时又赐民爵，可见这些法律内容已远非“三章之法”的内容了。“赐民爵”已开始出现，当然在战争年代赐军功爵更会有。其实刘邦在起义过程中已经利用赐军功爵的方法来鼓舞士气，如樊哙、曹参等斩秦人在《史记》上皆有受赐爵的记载。⑶ 所以，汉王二年一样还会继续用赐军功爵的方法以激励士气，并把将士因获爵而应得的权益加以落实，否则将士就不会再卖力，这就需要相应的法律加以保证和执行。汉王二年又把这些法律推广到新占据的关中，“关中卒从军者，复家一岁。”⑷汉二年又开始置乡、县三老，“举民年五十以上，有修行，能帅众为善，置以为三老，乡一人。择乡三老一人为县三老，与县令、丞、尉以事相教，复勿徭戍。”⑸又六月壬午“壬午，立太子，赦罪人。令诸侯子在关中者皆集栎阳为卫。……兴关中卒乘边塞。”《史记·高祖本纪》也提到“兴关内卒乘塞”。⑹所以，由前文分析我们可知汉二年有关徭律、户律、兴律、复律、爵律、赐律、置官等方面的相关法律已制定并在汉王所统治区全面推行了。另外，《史记·萧相国世家》：“汉二年，汉王与诸侯击楚，何守关中，侍太子，治栎阳。为法令约束，立宗庙社稷宫室县邑……”，这里也证明了萧何在汉二年的确制定了一些法律。由前文可以考定，汉王元年因入汉中时间短，未制定多少法律，二年时开始较全面的制定了诸多法律。从内容上看，汉王二年萧何制已经制定了《二年律令》中许多主要的法律条文，已具有《二年律令》的雏形。那么，在入汉中这么短的时间里有无可能制定出这样一个较正规的法律呢?是可能的。因为萧何是一个经晓秦律的法吏，《史记·萧相国世家》记载：“(何)以文无害为沛主吏掾，……秦御史监郡者与从事，常辩之。何乃以泗水卒史事，第一。秦御史欲入言征何，何故请，得毋行。”沛公初入咸阳时，众人皆争金帛财物，独何“先入收秦丞相御史律令图书藏之。……汉王所以具知天下阨塞，户口多少，强弱之处，民所疾苦者，以何具得秦书也。”萧何有着清醒的头脑，又为秦法吏，依其所收秦律令制定此时汉王所需的法律是完全可能的。任何重大制度的健全、完善都要有一个发展的过程，今日所见的《二年律令》的内容应该是基于汉王二年诸法律基础上逐步完备的律文，所以名为《二年律令》是很正常的。顺带讲一下，张建国先生以前一史料认为可判为萧何“次律令”的起始时间，应当是正确的。⑺《史记·太史公自序》记载：“於是汉兴，萧何次律令，韩信申军法，张苍为章程……”，这里所“次”的律令当指《九章律》。《九章律》当为汉高祖五年统一全国后命萧何制定的。虽然《九章律》与汉王二年制定的法律从内容上有所区别，但是，汉王二年的法律已含有了《九章律》的许多法律主题，故可以认为《九章律》已经开始制定了。
有不少学者提到《贼律》中简1，2，3的内容是反映了汉初(即统一全国后)中央政府与异姓诸侯王斗争激烈的法律，这一点可以成立。但笔者认为，项羽称霸分封众诸侯王后，各诸侯王之间因各种历史原因存在着复杂的矛盾和斗争，作为汉王的刘邦与其他诸侯王之间也同样存在着激烈的矛盾和斗争，制定、颁布《贼律》简1，2，3的法律条文也是十分必要。当然，在四年的楚汉战争中，由于政治的需要，刘邦又分封了一些异姓诸侯王，全国统一后，这些异姓王势力很大，对中央政府构成了重大威胁，除了最弱的长沙王以外，其它各诸侯王先后都进行了反叛。所以，汉初异姓王存在的情况与刘邦为汉王时的形势有很大相似处，继续使用这些律文没有什么不妥，所以《贼律》简文中的相关法律也很可能在汉王二年时就制定了。
惠帝、吕后时基本遵循高祖时制定的法律，未有大的行为。史载，在惠帝责问曹参时，曹参回答说：“高皇帝与萧何定天下，法令既明具，陛下垂拱，参等守职，遵而勿失，不亦可乎?”⑻曹参去世后，百姓歌之曰：“萧何为法，讲若画一;曹参代之，守而勿失。载其清靖，民以宁壹。”⑼可见惠帝时确未有大的法律制定行为。《二年律令》中就有许多法律条文也能证明这一点。其中《盗律》简78有“盈二十日”;《具律》简83有“若年不盈十七岁”，简86有“有罪年不盈十七岁”，简94有“不盈岁者，罚金四两”，简96，97有“赎劓黥、戍不盈四岁， (繫)不盈六岁”，“ (繫)不盈三岁，赎耐、 (遷)、及不盈一斤以下罪”，简115有“年未盈十岁为气(乞)鞫，勿听。狱已决盈一岁……”等;《亡律》简157，165都有“盈”字出现，惠帝名盈，而这些法律并不避惠帝名讳。但是，在《汉书·惠帝纪》中记载，在惠帝即位当年，即公元前195年5月，惠帝发布了一个大规模赐爵的诏令，文曰：“赐民爵一级。中郎、郎中满六岁爵三级，四岁二级。外郎满六岁二级。中郎不满二岁一级。外郎不满二岁赐钱万。……舍人满五岁二级。……民年七十以上若不满十岁有罪当刑者，皆完之。”此诏凡云“盈”皆已改为“满”，所以完全可以确定，这些法律当为高祖时制定而非惠帝时期制定的。
《汉书·刑法志》记载：“当孝惠、高后时，百姓新免毒蠚，人欲长幼养老。萧、曹为相，填以无为，从民之欲而不扰乱，是以衣食滋殖，刑罚用稀。”可见惠帝、吕后时期的确没有大规模制定法律的行为。但这并不否定惠帝、吕后时有个别法令条文的颁行。如前文吕后用惠帝名义发布的一个大规模赐爵的诏令。《二年律令》中也有个别法律条文非高祖时制定，如《津关令》廿一、一律文有人认为当制定在惠帝吕后时，⑽而其它令文则大多在高祖时制定。再如《二年律令·具律》中简85文有“吕宣王内孙、外孙、内耳孙玄孙……有罪，如上造、上造妻以上”的条文，《津关令》廿二、有关于“鲁侯”的条文：“丞相上御史书言，鲁侯居长安，请得卖马关中”等语。我们知道，“吕宣王”是吕后元年追尊其父吕公的。在史学界，这里的“鲁侯”应是吕后的外孙张偃也基本一致认同。吕后时为维护吕氏家族的权力，制定个别法令追加到原汉律上是很正常的，所以，这两条律文为吕后时所制定的是对的。但是她只能追加，不可能废掉高祖旧律另颁新律，这一点从史书记载吕后为封吕氏为王而怕刘氏反对，同时也封了更多的刘姓宗室为王为侯可证。《史记·吕后本纪》记载：“太后欲王吕氏，先立孝惠后宫子为淮阳王，子不疑为常山王，子山为襄城侯，子朝为轵侯，子武为壶关侯。太后风大臣，大臣请立郦侯吕台为吕王，太后许之。”由此可见，吕后虽称制，但并不敢随意违背刘邦制定的“非刘氏而王，天下共击之”的盟约，欲王吕氏，则先王众刘氏并风喻大臣，由大臣请后才敢王吕台一人。作为国家大法，吕后又岂敢废而新颁呢?
从上文分析可知《二年律令》的法律内容大部分是在高祖时(包括为汉王时)制定的。从同时出土的《历谱》和《奏谳书》也可证实这一点。《历谱》记录的是日期从汉高祖五年四月至吕后二年后九月。⑾《奏谳书》内容体例开首历朔大多属于汉高祖时。高敏先生以此认为《二年律令》的“全部内容都应是从汉高祖五年到吕后二年时施行的律令”，是不正确的。⑿上文已证明汉王元年起已开始制定了许多《二年律令》中的诸多律令，上限应至汉王元年，至少也要在汉王二年时，而非始于高祖五年，而下限为吕后二年则无疑。
因此，由以上考证，《二年律令》的法律内容绝大部分都是在高祖时制定的，并且是以汉王二年由萧何“为法令约束” ⒀ 的“法令”为基础逐渐添加、完备的。汉王二年的法律已具有《二年律令》的雏形，并且这些律令一直被沿用，在汉王三年至惠帝、吕后这一段时期又有一些律文因其它原因追加上去，因此，《二年律令》的“二年”应为“汉王二年”。当然有些学者提出是“高祖二年”也可以,从时间上来讲是一样的，但不如说汉王二年更准确。而有些学者仅仅依《具律》中简85有“吕宣王”一词和《津关令》中廿二、一律文有“鲁侯”来判断为“吕后二年”似乎不妥。
⑴⑷⑸⑹《汉书·高帝纪》。
⑵⑺《试析汉初“约法三章”的法律效力——兼谈“二年律令”与萧何的关系》张建国，《法
学研究》1996年1期。
⑶《论两汉赐爵制度的历史演变》高敏，《文史哲》1978年1期。
⑻ ⑼《汉书·萧何传》。
⑽《〈津关令〉的颁行年代文书格式》彭浩,《郑州大学学报》2002年5月。
⑾ ⑿《漫谈张家山汉墓竹简的主要价值与作用》高敏，《郑州大学学报》2002年5月。
⒀《史记·萧相国世家》。
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