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浅谈20世纪中国社会变革的可贵开端

2013-01-15

清帝国原来实行的是三权合一的专制体制。市场经济的发展,要求司法独立,并且法律必须与国际接轨。现代市场经济本来就是国际性的;不按照国际标准逐步建立符合要求的法律和司法体系,经济无法正常运作。再加上洋人动辄以大清帝国的法律和司法不人道、忽视人权为治外法权存在的理由,成了朝野人士一大心病。要维护司法主权,废除治外法权,也不能不改革法律体系,建立现代的独立的司法制度。

1901年1月,清廷下诏变法。翌年5月13日,一道“上谕”下达:“现在通商交涉,事益繁多。著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议。务期中外通行,有裨治理。”[xx]中国法律现代化由此起步,几经反复,直至20世纪终结,尚未完成。不过,基本架构已在晚清新政时期奠定。1903年起,《奖励公司章程》、《商标注册试办章程》、《商人通例》、《公司律》、《破产律》、《各级审判厅试办章程》、《法官考试细则》、《集会结社律》等等先后出台。影响最为深远的是三个总结性的大法:《大清刑事民事诉讼法》、《大清新刑律》、《民律草案》,分别在程序法和实体法领域为中国法律的现代化奠定了牢固的基础。虽因辛亥革命爆发,《民律》已来不及审议颁布施行,但20世纪上半叶的中国政府无不继承这三个大法。

辛亥革命爆发,民国取代了清帝国。出乎人们预料,《大清新刑律》等一系列法律没有随清帝国的灭亡而被束之高阁。临时政府一成立,司法部长伍廷芳立即向孙大总统报告:“本部现拟就前清制定之民律草案、第一次刑律草案、刑事民事诉讼法、法院编制法、商律、破产律、违警律中,除第一次刑律草案关于帝室之罪全章,及关于内乱罪之死刑碍难适用外,余皆由民国政府声明继续有效”。孙文同意并咨请参议院核准这个建议。[xxi]参议院批准了这个建议,于是,袁世凯就任临时大总统后,便在3月10日发布命令:“现在民国法律未经议定颁布,所有从前施行之法律及新刑律,除与民国国体抵触各条,应失效力外,余均暂行援用,以资遵守。”[xxii]清帝国的基本法律略加删改后继续为新政权服务。

孙文、袁世凯政府各自的司法部长——伍廷芳和王宠惠都是受过严格的西方法学教育的法学专家,他们却一致肯定清末制定的法律,而且他们的认识是被当时的社会各界广泛认同的。在革命热情洋溢的临时参议会批准伍廷芳的建议以前,各省早已纷纷表明了自己的态度。武昌起义,“各省光复,各省知旧刑律不能再用,江苏省议会,首先就资政院法典股之修正案(即《大清新刑律》——引者),去其与共和国体抵触各条外,即用为暂行刑律。湘浙各省陆续仿之。”[xxiii]以如此广泛的共识为基础,沿用清末新法律一事,没有受到值得一提的挑战。

1925年国民政府在广州建立,特别是1927年成为全国政权后,中国法治进程因国民党在包括立法、司法在内的各领域全面推行“党化”而逆转。但其民法、刑法等基本法律文本仍大体承袭了清末新政的成果。他们的专制统治,是通过另外两条途径达到的:一是另外制定法例(例如,《训政时期约法》、《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》等等),把现代公民应有的自由化为乌有。二是建立以民为敌的机关,严格管制公民的言行。军统、中统和国民党中宣部及各级党委宣传部是其中最臭名昭彰的。他们开创了执政党直接检查和钳制言论自由、学术自由的体制,冀图以一党的主义“齐一国民思想”。中国共产党领导的抗日根据地和后来的解放区,也沿用国民政府的《六法全书》办案。直至1949年2月中共中央下令“蔑视和批判”西方“反人民的法律和废止国民党《六法全书》”,再历经50年代初的“司法改革”,历史出现了30年的断裂。可是,近20年,立法、司法又开始悄悄地回归清末新政开创的新传统。[xxiv]

这个新传统无非是接受人类文明的共同成果。以法律来说,是在日本学者帮助下,继承《罗马法》、《拿破仑法典》等大陆法系传统,制定了这些新法,确立了建立“法治”国家的目标。可是,大陆法系的缺陷——对个人自由的保障远不如英美普通法系彻底,加上经过日本这个东方专制主义残留甚多的国家为中介传到中国,又使20世纪的中国人吃尽苦头。新政时期所定有关公民自由权的法律,纷纷函电止退……或者谓法兰西过去时代,恐慌倍蓰于今日,商人所见者浅,未能远谋。然师人者当以覆辙为殷鉴,毋宁舍短而用长……窃谓宋案审判于法庭,借款、选举取决于议院,自有法律为范围,岂尚血气为胜负。商人在商言商,不知附和,若有所破坏而无建设,乱靡有定,胡所底止。”[xlix]有大量史料证明,这种情绪非常普遍。