(二)“合理回报”与“非营利性”的表述。教育“不得以营利为目的”即不能以谋求利润为目的,这是教育公益性的本质所在,也是教育内在规定性下的特定要求;《促进法》也强调“民办教育事业属于公益性事业”,只规定“出资人可以从办学结余中取得合理回报”。但“不得以营利为目的”与“盈利”并不是相对应的一对范畴。“不得以营利为目的”并不反对“赢利”或“盈利”,有“营利”行为也并不等于是以营利为目的。按照国际上通行的对非营利私立学校的界定标准,非营利性民办学校应该只包括捐资举办的民办学校一种。我国民办教育由于办学主体和资金来源的独特性及其社会积累的相对不足,民办学校必须依靠盈利来积累资金,以获得进一步的发展。在这种情况下,认为“民办教育事业属于公益性事业”,显然不是指民办教育提供这种免费的福利,而是指它能增加“国家和社会的公共利益”。据《促进法》第51条,“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后,出资人可以从办学结余中取得合理回报”;《实施条例》第14、38、44、45、46、47条确立了取得“合理回报”指导原则及程序。“合理回报”的立法原意是优惠政策、鼓励措施,吸引社会资金进入教育。营利不享受任何政策优惠,不营利享受一切优惠,合理回报介于营利与非营利二者之间,允许一点点营利,并给予优惠政策。尽管“合理回报”的表述较为准确地体现了我国民办教育目前的处境与现状,兼顾了民办教育的公益性、不以营利为目的和盈利的事实,并给民办教育举办者带来法律保障,但由于“合理”是一个具有价值特征的判断,因此,对什么是合理回报? 什么样的回报是合理的? 回报合理的界限在哪儿? 又应如何确定? 这些问题在《促进法》及其《实施条例》或者地方的促进条例并未予确认,只能依靠实践中利益各方妥协后的默认机制。同时,我国民办高校都依法登记为“民办非企业单位”,按照财政部《民间非营利组织会计制度》的规定:“收支结余不得向出资者分配”、“清算后的剩余财产应按规定继续用于社会公益事业”,显然这与《促进法》有关“合理回报”的规定是相冲突的;另外,根据《实施条例》第45条的规定,要确定合理回报的比例,首先需要测定“用于教育教学活动和改善办学条件的支出占收取费用的比例”以及“办学水平和教育质量”,然后还要与同级同类的其他民办学校相比较,显然这些是任何一所民办学校自身难以完成的,需要政府来操作、监督、实施。《实施条例》第46条规定,“民办学校应当在确定出资人取得回报比例前,向社会公布与其办学水平和教育质量有关的材料和财务状况。”这显然也不具操作性。在现有的社会制度环境下,对于学校的财务状况进行审计、让学校公开收入支出情况,事实上的操作和监管都很难落到实处。因此,实践中很多民办高校为避免营利的嫌疑,都选择“不要求合理回报”。取得“合理回报”过高的成本,使得很多学校都存在不同程度变相营利。
(三)民办高校法人地位的确立。根据《促进法》第9条:“民办学校应当具备法人条件”。民办高校应当具备法人资格,但其具体归类于哪种主体类型,《促进法》未予说明。操作中常依据国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》登记为民办非企业法人,但是这种新兴的法人类型却无法纳入《民法通则》中现有的法人类型之中,因为我国的《民法通则》根据生产职能的差别将法人分为企业法人和非企业法人,非企业法人则划分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。作为基本法的《民法通则》的法律效力无疑是高于国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》的,根据这个分类,民办高校应该属于非企业法人中的哪个亚类型不得而知。
不同于公办高校高等教育机构被归类为“事业单位法人”,也不同于欧美及日本将民办高等教育机构归类为财团法人、学校法人,作为“民办非企业单位”的民办学校无法纳入传统的法人分类,这必将制约民办高校在民事活动中依法享有民事权利、承担民事责任,影响有关民办学校与公办学校“具有同等的法律地位”规定的有效落实,同时也会对师资队伍的合理流动造成人为障碍。某种意义上,这正是引起民办教育与公办教育之间诸多的法律问题、政策问题、实际问题的逻辑起点。
(四)政府在民办高等教育中职能的界定。我国目前对民办教育机构的管理制度是直接从公立学校的管理制度中演化而来的,其内容、方式、方法大多仍沿用对公立学校的管理内容、方式、方法。而公立学校的管理模式源于国家对公办学校的管理者与经营者的双重身份,但民办教育的出现打破了举办者与经营者二位一体格局,民办学校举办者与管理者甚至办学者的相互分离,这种状况要求三者各司其职,而现行的以合理性为特征的公立学校管理模式将不再适合民办教育实践。
对于民办教育立法来讲,既要规范民办学校的办学行为,同时又要规范政府对民办学校的管理行为。《促进法》及其《实施条例》,在规定民办教育机构要接受主管部门的审批、监督、检查、审查的同时,也赋予民办教育机构一定的自主权。但在实际运行过程中,在政府如何处理与民办高等院校关系的问题上,并非是清晰可辨的。比如,民办高校的自主权与责任应如何平衡? 政府应对发展民办高等教育拥有怎样的权利、承担什么责任? 政府与民办高校之间的关系是管理与被管理、控制与被控制的关系还是指导与被指导的关系?另外,由于在教育资源的配置上公办高校占有优势地位,政府作为公共资源的拥有者,同时也是公办学校的管理者与经营者,制定相关政策时应使公办与民办高校在资源配置中处于平等和公平竞争的环境,而不应使公办与民办高校之间业已存在的差距扩大。
(五)其他问题。《促进法》及其《实施条例》的主旨是要为民办学校营造“公平、公正”的法制环境,但实体正义并不会必然带来社会正义,它需要程序正义的保证。尽管《促进法》第5、27、31条规定民办学校、教师、受教育者与公办学校、教师、受教育者具有同等的法律地位,但在实践中由于缺乏必要的配套措施,民办学校的教师、学生因受财政体制、人事制度、编制管理制度、社会保障、社会保险制度的限制,许多政策没有落实,如教师的户籍、人事档案、职称评定、医疗养老等,学生在助学金申请、助学贷款、学籍档案、医疗、就业、社会活动中受到身份歧视。
关于资助,《促进法》第45条:“县级以上各级人民政府可以采取经费资助,出租、转让闲置的国有资产等措施对民办学校予以扶持。”尽管“只要‘可以’,已经跨出一大步了,有了争取资助的空间”[ 5 ] ,但作为立法,“可以”就意味着赋予教育行政部门较大的自由裁量权,结果往往导致法律条文道德化、空洞化。
更值得注意的是,《促进法》、《实施条例》及相关政策法规,还存在着政策“棚架”和相互制约现象,“大法与大法、大法与小法,小法与小法”相互制约、相互矛盾,导致在民办教育实践中无法可依。如《促进法》第46条、“民办学校享受国家规定的税收优惠政策。”但2004年财政部、国家税务总局颁布的《关于教育税收政策的通知》未能与《促进法》及其《实施条例》很好地衔接,同时《税法》规定“凡民办非企业单位都要向国家交纳税款”,使得哪怕不要求“合理回报”的民办高校也难以享受的税收优惠。再如《促进法》规定国家鼓励金融机构运用信贷手段支持民办教育,而《实施条例》则定:不得向社会、学生、家长集资办学;《担保法》规定民办学校不得作为保证人和教育设施不得作抵押。
四、总结