(二)所得税法对债转股后股权比例没有规定范围

1.投资者以主要以对被投资者的债权，另再支付少量的其他“非股份支付”(如现金、存货等)作为重组对价，应按《通知》中的“债务重组”进行所得税处理。

2.投资者以第三方债权转换为股权但还未达到控制，应按《企业所得税法实施条例》中的投资业务处理。

3.债权作为“非股权支付”的一部分且实现了对债务人的控制，满足所得税处理中“股权收购”和“债务重组”的特征。按《通知》的规定，存在着在所得税处理判断的困惑。

笔者认为应分析重组对价的结构，若对被投资者债权占对价的大部分(如超过50%)，应按“债务重组”处理;若以其他债权等资产(或承担负债)、股权等支付为主，按“股权收购”处理。

依据不同的所得税处理政策，其税负是不同的，所以按税收“公平”原则的要求，需在税收法规中明确区别重组业务中的债权是对被投资者还是第三方的债权，以及债权在“非股权支付”的比例作出区别规定，以避免纳税人不必要的纳税风险，并能进行合法的纳税筹划。

(三)所得税征管体系会阻碍债转股“特殊性税务处理”政策选择

现行税收征管体系可能会阻碍跨地区的债转股成功。在实践中，从各方税收利益看，债务人延迟确认重组利得，可能会受到其主管税务机关的阻挠。虽然《办法》补充规定，企业重组可以选择由重组主导方债务人向主管税务机关提出申请，层报省税务机关给予确认，但“可以选择”传递出的意图还是尊重“双方”主管税务机关的意见，这有损税收政策的效果。

另外，债务人何时向其“清偿”递延的税款，税收文件中没有明确规定，这也可能会影响税务机关的确认。

所以，税收政策应尽可能完善，才能减轻征管可能造成的阻碍。选择特殊性税务处理，其递延的税款在债务人有清偿能力，或确定其清偿义务终止，都可考虑作为纳税义务发生的判断条件。若重组协议表明，债转股后债权人仍对债权有追溯权，或债务人在某些情况下需回购股权，诸如此类表明债的法律关系实质上并没有消除，债务人仍承担还债的义务，重组利得不确定，纳税义务还没发生;但会计谨慎原则要求债务人应确认递延的所得税负债，也体现税款优先的原则。反之，若债转股协议中没有任何迹象表明债务人对债务还存在连带责任，又选择特殊性税务处理，就可能面临纳税风险。

三、商业性债转股需公司法支持

虽然会计准则和税收法规使商业性债转股实务工作得以规范，但债转股的核心——股权变动，涉及债权出资合法性、合理性、股权转让与退出等问题都有待在公司法中寻求解决的路径。

(一)债权出资合法渠道的探索

债权人取得债务人股权有以下几种方式。

一是债务人对债权人定向发行新股。定向发行新股需满足《上市公司证券发行管理办法》的相关规定，需上市公司的财务状况良好。显然处于财务困难中的债务人无法满足此条件。

二是债权人向债务人“认购”股份。现行各地的债权转股权登记管理暂行办法所指债转股，是指公司债权人将其对公司享有的合法债权转为出资，增加被投资公司注册资本的行为。这应是债权人主动用对债务人的债权认购股份的行为，与会计准则中的债权无法按预定条件收回，被动选择债转股的行为有差异。

三是债务人向债权人移转股权。债务人为股份有限公司和有限责任公司的大多只有采取这种方式进行会计准则中所指的债转股。

债务人转移股权意味着原股权的稀释，直接导致每股收益下降，原股东财产权受到侵害，所以需经过债务人的股东同意。虽然股东(大)会能否真正代表股东意思存在争议，但对于公众公司，多数批准的要求往往是缺乏效率的，所以股东大会决议仍然不失作为股东授权意思的最佳机构选择。

当前，重庆市、天津市、浙江省、江苏省、昆明市、山东省出台的债转股登记办法均规定，被投资公司(原债务人)为有限责任公司的，债权出资应当经全体股东一致通过，比《公司法》中其特别决议的要求更高，相当于对每一个股东的单独授权，充分尊重了股东的意思自由，最大限度保护原股东财产权。在实践中也是可行的。

被投资公司为股份有限公司的，债权出资应当经出席会议股东所持表决权的三分之二以上通过，与《公司法》中特别决议的要求一致。所以存在少数异议股东会因股份回购计划有失公平而被动接受股东大会决议的情形。既不损害中小股东的权益，又能形成有效债转股决议是否还有其他路径可走?可考虑按股东的过错责任比例来确定转让比例，在转股协议中区别对待，从而摆脱中小股东被动接受决议的局面，这实质上是股东权益平等原则的探讨，本文在此不作进一步分析。

(二)合理限制债权出资比例

《公司法》规定货币性出资不低于30%，即非货币性出资最多可到达70%，各部分的比例没有规定。《昆明市工商管理局公司债权转股权登记管理暂行办法》中规定，债权转为股权的比例不得超过增资前被投资公司原注册资本的50%。其余各地出台的债转股法规均未对此作出限制规定。含糊其辞的不作统一规定，若债权出资比重过高，可能会侵蚀原股东的权益，原债权人的投资风险加大。

(三)股权退出机制的思考

债权人转为投资人最低目标是至少能收回债务，其次才是投资，这是与其他股东的差异。实践中双方往往会签订附条件或附期限的债转股协议，如债权人得不到相应的股利或分红，债务人应对股权作出强制性回购的处理，但新旧股东的平等地位又遭质疑。按照《公司法》(第一百四十三条)规定，债转股后股权的转让只能走“减资”这条路径才能退出，但减资又需股东大会特别决议通过，显然债权人很难通过这种方式维护自身的权益。有限责任公司还有异议股东请求回购的路径，但需满足《公司法》相应条件(第七十五条)法院才能受理。可见，债转股后股权的退出机制还亟待完善。●

【主要参考文献】

[1] 财政部.企业会计准则[S].2006.

[2] 财政部，国家税务总局.关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知[S].2009-4-30.

[3] 国家税务总局.企业重组业务企业所得税管理办法[S].2010-7-26.

[4] 中国证券监督管理委员会.上市公司证券发行管理办法[S].2006-5-6.

[5] 全国人大常委.中华人民共和国公司法(2005年修订)[S].2005-10-27.

[6] 云南省昆明市工商行政管理局.云南省昆明市工商行政管理局债权转股权登记管理暂行办法[S].2010-6-11.

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