其五、审计失败与注册会计师承担民事责任有关;

其六、经营失败的责任在于企业管理层，审计失败的责任在于注册会计师，即企业管理层对经营失败负责，注册会计师对审计失败负责。

显而易见，正确认识并区别经营失败和审计失败是认定注册会计师民事责任及大小的重要尺度和评判标准。

五、注册会计师民事责任的司法认定

自最高人民法院1996年56号法函发布以来，司法实践中，在各种注册会计师作为被告的民事案件中，注册会计师均以其遵守了《中国注册会计师执业准则》的规定为由进行抗辩。一些法官认为注册会计师的《执业准则》只是一个民间社团组织制定的执业手册而已，不能作为会计师抗辩的依据，也不能作为审判案件的依据。为此，审计界和法律界进行了长期的争论，争论的关键在于：如何正确认识《执业准则》的性质和地位，注册会计师能否依据《执业准则》进行抗辩。本文认为，产生争论的根本原因在于没有正确理解和执行《注册会计师法》。

其一、《注册会计师法》第35条规定：“中国注册会计师协会依法拟订注册会计师执业准则、规则，报国务院财政部门批准后施行。”由此可见，我国的注册会计师《执业准则》的法律渊源是行政规章。2006年2月15日，财政部以财会〔2006〕4号文件发布了重新修订和增补的《执业准则》，作为注册会计师执行业务的国家标准。

其二、《注册会计师法》第21条规定：“注册会计师执行审计业务，必须按照执业准则、规则确定的工作程序出具报告。注册会计师执行审计业务出具报告时，不得有下列行为：(一)明知委托人对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触，而不予指明; (二)明知委托人的财务会计处理会直接损害报告使用人或者其他利害关系人的利益，而予以隐瞒或者作不实的报告; (三)明知委托人的财务会计处理会导致报告使用人或者其他利害关系人产生重大误解，而不予指明; (四)明知委托人的会计报表的重要事项有其他不实的内容，而不予指明。对委托人有前款所列行为，注册会计师按照执业准则、规则应当知道的，适用前款规定。” 第42条规定：“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”该法明确规定，注册会计师出具不实报告给其他厉害关系人造成损失的，应当依据该法承担民事赔偿责任。

同时，通过以上规定的考察，我们不难看出，该法对注册会计师及会计师事务所在何种情况下承担民事责任作出了明确的界定，其判断注册会计师是否承担民事责任的依据是《执业准则》。

六、注册会计师民事责任的归责原则

(一)我国现有的侵权法理

侵权行为的归责原则是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下，确定侵权行为人对自己的行为所造成损害是否承担民事责任的原则。确定合理、科学的归责原则，是构建整个注册会计师民事责任的基础。

我国侵权行为的归责原则是由过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则组成的。其中，过错责任原则是基本原则，无过错责任原则、公平责任原则为补充。过错责任有两种形式：一般过错和过错推定。两者的区别在于举证责任不同：在一般过错原则下，按“谁主张，谁举证”的原则分配举证责任，即由原告来举证，证明被告存在过错;在过错推定原则下，举证责任倒置给被告，即首先推定被告有过错，如果被告不能提供证据证明其没有过错，则法律认定其有过错。此时被告承担了较重的举证责任，更有利于保护特殊场合下原告的利益。

(二)我国现有的注册会计师民事责任的法律规定

1、《注册会计师法》第42条规定：“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”该法采用一般过错责任原则来认定注册会计师的民事责任。

2、《公司法》第208条第三款规定：“承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。”该法采用过错推定原则认定注册会计师的民事责任。

3、《证券法》第173条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所制作、出具的文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”该法采用过错推定原则认定注册会计师的民事责任。

(三)法理分析及本文观点

由于注册会计师业务的专业性和技术性较强，在综合考虑原、被告双方举证难易度、举证程度等因素的基础上，本文认为，认定注册会计师民事侵权责任应当采用过错推定原则。理由如下：

其一、《执业准则》产生的基础是审计成本效益理论和社会公共政策的选择，审计风险具有合理性和客观性。因此，《执业准则》既是会计界和审计界的执业准则和生命线，也是股东委托人或其他社会公众委托人的利益最大化的要求，更是人民法院查明事实和认定注册会计师存在执业过错的依据。目前，法律界、审计界、全国人大法工委、国务院法制办等部门经过数次研讨和论证后已经达成共识：《执业准则》应纳入法律程序范畴。只要注册会计师严格遵守《执业准则》并尽到必要的职业谨慎，仍未能揭示出被审计单位财务报表中的个别错报，即是审计活动的固有风险，注册会计师不承担民事赔偿责任。

其二、注册会计师民事责任是衡平注册会计师行业发展和公众投资者利益选择的结果。审计业务是一项专业性、技术性很强的工作，非行业人士对此了解存在较多困难。注册会计师在执行业务过程中，实施的审计程序、获取的审计证据、得出得审计结论均记载于审计工作底稿中。按财政部的规定，注册会计师审计工作底稿所有权归属于会计师事务所，会计师事务所对工作底稿实行保密原则。只有特殊情况下，才能获取该底稿。作为社会公众的原告是无法获取该工作底稿的，即使是原告委托的律师，也无权获取该工作底稿。同时，即使能够获取该工作底稿，由于专业限制，一般也无法证明注册会计师主观是否存在过错。所以，如果采用一般过错原则，将会导致利害关系人无法提供被告存在主观过错的证据而无法诉讼的困难。这显然不利于保护利害关系人的利益。

其三、采取过错推定原则有利于维护会计师行业的健康发展。首先，注册会计师的职务侵权责任从本质上说是一种信息担保责任，是对一种可能出现的具有侵权行为性质的信息公开违法行为承担法律责任的担保。其次，信息公开的义务人是被审计单位而非会计师事务所，会计师事务所对审计对象合法性和公允性的确信，要受制于被审计单位事前或事后的其他行为。公开何种信息、何时公开均由被审计单位决定。有鉴于此，如果法律一方面强制会计师事务所对利害关系人承担责任，另一方面在归责于会计师事务所时，又不考虑会计师事务所执行审计时主观是否有过错，这无异于让会计师事务所对利害关系人承担无过错责任。这显然对注册会计师行业是不公平的，也不符合民法的权利与义务对等原则。

所以，我们建议在修改《注册会计师法》时应当采用过错推定原则来认定注册会计师的民事责任。

(四)最新司法解释的规定

2007年6月11日，最高人民法院以法释[2007]12号发布了《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》。该规定第四条：“会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任，但其能够证明自己没有过错的除外。会计师事务所在证明自己没有过错时，可以向人民法院提交与该案件相关的执业准则、规则以及审计工作底稿等。”该条全面采用了民事侵权责任的过错推定原则该司法解释的施行有效解决了该类案件审理的诸多难题。

综上所述，注册会计师民事责任是促进注册会计师行业发展和保护投资者利益选择的结果。作为司法机关，司法的天平向任何一方倾斜都会造成另一方的损失。如何在司法实践中把握天平的平衡，仍是司法机关应当综合考虑的。

注册会计师民事责任的认定如上

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