电子商务实体法的趋同化和统一化，既有利于有关电子商务的法律冲突的解决，也为电子商务准据法的确定提供了物质基础。

电子商务实体法的趋同化，主要是指各个不同国家，在进行电子商务实体法立法时，相互吸收，相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象。其表现形式是在国内法律的创制和运作过程中，越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际法律统一的活动等。电子商务实体法的趋同化主要来源于以下几点原因：首先，在法律的趋同化过程中，法律文化的交流毫无疑问将发挥决定性的作用。如果说在过去通信设施不发达的时代里，由于收集别国的法律文化资料很不方便，进而减少了各国法律文化相互交流的机会，从而阻碍了法律的趋同化进程，那么，在当今的互联网时代，互联网的便捷为人们查询资料提供极大地方便，这一障碍将不再存在或大大削弱。其次，在调整国际贸易的各国法律制度中，无论是资本主义国家还是社会主义国家，无论是发达国家还是发展中国家，都存在着各国都能接受的共同的或相似的基本原则、规则和制度。

参见黄进、胡永庆：《现代商人法论》，载《比较法研究》1997年第2期，第146-150页。各国在进行商事立法的实践中，也不再只考虑自己国家的法律制度，而是通过比较分析，吸收共同的法律原则和理念，逐渐消除彼此的差异。电子商务是一种商务活动，而其本质又是全球性的在国际经济合作与发展组织1998年《全球电子商务行动计划》第一部分“OECD电子商务部长级会议结论”中就有“电子商务本质上是全球性的”结论。，支配电子商务的法律要具有兼容性和共同性也就成了其内在需求。因此，在进行电子商务立法时，毫无疑问要遵守商事法律许多共同的或相似的基本原则、规则和制度。电子商务实体法立法的趋同化，目前已经在各国的电子商务立法上得到体现，如，由于受1996年联合国国际贸易法委员会的《电子商务示范法》的影响，美国、加拿大、新加坡、澳大利亚等许多国家和地区(如中国香港)的电子商务立法都具有高度的一致性。

电子商务实体法的统一化，主要是指有关电子商务实体法条约的制订问题。统一化是目前商事领域国际造法活动的重要发展趋势之一，必将在电子商务领域得到体现。首先，互联网本身是国际合作的产物，互联网的健康发展也同样有赖于国际合作。See Paul B.Stephan, The Futility of Unification and Harmonization in International Commercial Law, 39Va.J.Int‘l L.785 (1999). See also Maureen A. O‘Rourke,Progressing Towards a Uniform Commercial Code for Electronic Commerce or Racing Towards Nonuniformity?, 14 Berk.TECH.L.J.653-655 (1999).互联网的跨国性的特点要求其立法模式所依据的价值准则应突破传统的以国家利益和国家内部的社会利益和个人利益为出发点的观念，转而寻求整个国际社会利益与不同国家利益及个人利益之间的平衡。其次，电子商务是发生在网络空间或与网络有关的商事活动，由于商事活动的相似性和反复性，目前商事领域是法律规则统一化程度最高的一个领域，国际社会已经在商事领域制订了大量的国际条约。而且，电子商务的存在是以网络技术为基础的，同一领域的技术规范本身就具有高度的统一性。因此，我们认为，电子商务领域的实体法条约将在规范电子商务活动方面发挥重要的作用。 1998年美国政府向联合国国际贸易法委员会电子商务工作组提出了制订一个电子交易国际条约的建议。美国政府认为，有必要根据该《示范法》中的授权条款(enabling principles)来达成一个有约束力的国际协议，以形成电子商务统一原则的国际体制。See PROPOSAL BY THE UNITED STATES OF AMERICA, U.N. GAOR Comm‘n on Int‘l Trade Law, 33rd Sess., Note by the Secretariat, U.N. Doc.A/CN.9/WG.IV/WP.77(1998). Available at (visited Sept. 12, 200) http://www.un.or.at/ uncitral/en-index.html. 另外，在1999年美国电子商务工作组第二年度工作报告中，也提到了制订国际条约的努力。欧盟也有类似的表示。See The Need for Strengthened International Coordination, COM (98) 50 final. See also Electronic Commerce Directive.

第二，电子商务的自治规则将在规范电子商务活动方面发挥重要作用。

在网络的发展中，许多不成文的网络规则实际上发挥了相当程度的网络规范作用。随着网络的商业化及普及化，大量使用者涌入网络社会并将其在现实世界中所接受的法律观念与制度，有意无意地移植到网络空间中，这些受到移植的法律观念、法律制度，逐渐形成多数网络使用者所认同的网络习惯法与网络礼仪(netiquette)， See Susan B. Ross, Department: technology & Law: Netiquette, Etiquette over the Abn and the Internet, 33 AZ Attorney 13 (1996).available at http://www.fau.edu/rinaldi/netiquette.html.成为许多网络社区形成的基础。See Roger Clarke,Encouraging Cyberculture, available at http://www.anu.edu.au /people/.; See also Lawrence Lessig, Social Meaning and Social Norms, 144U. Pa. L. Rev. 2181 (1996).就像商人习惯法的产生和适用一样，这些网络习惯法，由于是网络空间活动主体自发形成的一些规则，将在规范电子商务活动方面起到重要的作用。特别是在私人利益和公共利益的平衡被打破，而政府的角色并非不可替代以前，网络空间的自治规则可能更受当事人的欢迎和喜爱。See Katharina Boele - Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of) Internet, Which Court Decides, Which Law Applies?, Kluwer Law International 179 (1998).

第三，在准据法的选择中，公法适用的可能性增加。

在传统的国际私法中，尽管适用外国公法性质的法律不乏其例，有些国家在立法上也作出过规定， 1987年《瑞士联邦国际私法法规》第13条也曾指出：“本法对外国法的指定，包括所有依据外国法适用于该案件的法律规定，不得仅以该外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用。”有的学者还特别对经济法这一明显具有公法性质的法律部门域外适用的可能性进行了分析尤尔根·巴塞多：《论经济法上的冲突规则》，刘东华译，载《外国法译评》1996年第3期。作者分析了经济法这一明显具有公法性质的法律部门所引起的法律冲突问题，并以竞争法为例，分析了在经济法的冲突中效力原则和来源国规则的运用，指出双向冲突规范不可避免地出现于经济冲突法之中。，但在Internet中，公法适用的机会将大大增加。由于因特网的虚拟性和全球性，网络上的大量信息可能泥沙俱下、鱼目混珠。由于各国历史背景和文化传统的不同，有些信息在一些国家是违法的，而在另一些国家则可能是合法的。如果以这些信息为交易对象，必将涉及各国之间公法的冲突，公法的选择适用就将成为冲突法的一个重要任务。

例如，在对待纳粹物品问题上，2000年4月，在法国的国际反种族主义协会和法国犹太学生联合会共同向法国法院起诉美国雅虎公司一案资料来源http://news.yahoo.com，2001年5月24日访问。中，原告认为雅虎公司收录的一个网站拍卖纳粹物品，而该网站在法国可以自由地登录，其违反了法国不允许展示或出售纳粹物品的有关规定。法国法院最后也适用了本国法律，要求雅虎公司必须在三个月内采取措施，阻止法国用户进入该网站，并请求美国法院对该项裁决予以承认和执行。在这个案例中，不仅涉及美国和法国的公法冲突，即法国法律认为展示或出售纳粹物品是违法的，而美国法律则不予禁止，而且还涉及到公法的域外效力，即美国法院对法国的该项裁决的承认和执行问题。再如，在对待目前网络上泛滥的色情读物上，在美国，色情读物在言论自由的保护范围之内，它只是简单地交给民众自己去判断。

但有一点是共同的，色情图片与儿童色情图片以及性虐待、非自然性交图片是不同的，对于后者，世界各国的态度一般都是一致否定并视为犯罪行为的。而在中国，在网上展售色情读物是违法行为。因此，如果在美国及与其相似制度的国家的当事人之间，进行色情读物的交流可能是正常的电子交易，而要是发生在美国人与中国人之间的这种交易，就有可能被视为犯罪行为，涉及公法的冲突与适用。公法冲突有时并不仅仅局限于国与国之间，在一国之内，由于各个法域之间法律规定的不同，也会发生公法上的冲突。如在1996年的U.S. v. Thomas(74. F.3d 701 6th Cir. 1996.资料来源http://www.eff.org.pub/legal.)一案中，汤玛斯的行为如依加州的法律不构成犯罪，而根据田纳西州的法律则构成淫秽罪。但田纳西州法院最终适用了田纳西州的法律判决汤玛斯夫妇有罪。

另外，在电子商务的财政税收、反垄断法的效力 美国与欧盟之间已经有这方面的争议，并开始了对网络交易中反垄断问题的讨论。参见邵宇奇：《美国企业间(B2B)电子交易市集与反托拉斯法之探讨》，载《万国法律》(台北)2000年第8期，第108-115页。、电子商务的认证等方面，都将涉及各国公法的规定，并可能引发公法适用的冲突。在电子商务中所涉公法冲突大量增加的情况下，不管适用哪一国的法律，其结果都是导致公法在电子交易活动中适用的机率增大。因此，我们认为，在电子商务准据法的选择中，公法适用的可能性增加。

由互联网带来的技术革命使我们的生存领域由物理空间延伸到无形的网络空间。网络空间所具有的许多与物理空间截然不同的特质，尤其是互联网自身所具备的非中心化倾向、全球性、虚拟性以及高度自治性特征，对传统的法律制度提出了挑战。非中心化倾向在一定程度上否定国家的控制和管辖;全球性特征使互联网得以产生大量的跨国法律问题，也使司法管辖区域的界限变得模糊;由于网络空间的虚拟性，许多传统的观念，如国家、国界等，难以套用到网络空间，当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素将丧失与物理空间的关联性。在这种背景下，以物理空间属地主义为主导的传统法律制度面临着极大的挑战，冲突法的适用也面临着发展与变革的问题，正如1997年海牙国际私法会议所达成的共识那样，“互联网本质是跨国性的;互联网中也许真正存在的是法律过剩，而并非法律真空，这就有必要重新定义国际私法规则。” Katharina Boele - Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of) Internet, Which Court Decides, Which Law Applies?, Kluwer Law International 179 (1998).

一、新近电子商务的冲突法立法

(一)美国

在电子商务案件管辖权问题上，1999年7月《统一计算机信息交易法》(以下简称“UCITA”)第110条规定：“双方可以协议选择一个排他性的管辖法院，除非此种选择不合理且不公平。(2)除非双方协议明确规定，双方协议选择的管辖法院不具有排他性。”该条认可了在线交易当事人协议选择法院的效力，但在当事人没有有效的商业目的，并且对其他当事人有严重的和不公平的损害时，则协议无效。UCITA §110 cmt. 3.在当事人没有协议选择管辖法院的情况下，UCITA没有作出规定。美国法院通过大量的判例就网络空间的属人管辖权问题初步形成了一些规则，即将网络“对人管辖权”案件大致分为被告在法院管辖地有实际营业活动和无实际营业活动两种类型，对前一类案件，法院对被告有管辖权并无疑义，但对后一类案件，则视具体情形由法院决定可否对被告行使“长臂管辖”。

关于准据法的选择，UCITA的立法理由指出，此系UCITA对于电子商务最重要的贡献之一。 See SECTION 2B-107, Reporter‘s Note: 2. Purpose of Rules.UCITA§109(a)规定：“双方可以协议选择应适用的法律，但如果在一项消费者合同中作出的此种选择改变了根据有管辖权地区的法律不得以协议加以改变的规则，则此种选择无效。”UCITA §109(a). 该条承认在线当事人的意思自治原则，基本上可以说是美国《统一商法典》第1条和《冲突法(第二次)重述》第187条的延伸。在当事人没有选择的情况下，UCITA§109(b)规定：“如没有关于法律选择的有效协议，则下列规则将决定在合同法范围内应适用的法律：(1)访问合同或规定拷贝的电子交付的合同应适用缔约时许可方所在地法律;(2)要求以有形介质交付拷贝的消费者合同应适用向消费者交付拷贝的地方或本应向消费者交付拷贝地方的法律;(3)在其他任何情况下，合同应适用与该交易有最密切联系的法域的法律。”UCITA§109(c)进一步规定：“在(b)款得以适用的情形下，如其法律应予以适用的法域在美国境外，则该法域的法律只有向没有位于该法域的一方当事人也提供了与本法类似的保护和权利时，才应予以适用。否则应适用美国与该交易有最密切联系的州的法律。”应该说UCITA§109(c)是§109(b)适用的例外。但有关该条的立法评论认为，法院只有在极其例外的情况下才能****§109(b)的结果，适用§109(c)的规定。See UCITA §109 cmt. 5.另外，修订后的美国《统一商法典》的§1-301除了在消费者合同中要考虑公共政策和合理联系的规定外，也将无条件的允许当事人意思自治。 See Rev. U.C.C.§1-301. If one of the parties is a consumer, then the choice of law is enforceable only if the chosen jurisdiction has some connection to the consumer. See id. §1-301(b).在当事人没有进行法律选择时，《统一商法典》允许管辖法院直接适用法院地的冲突规则。

(二)欧盟

欧盟关于管辖权的规定主要体现在1968年订于布鲁塞尔的《关于民商事件管辖权及判决执行的公约》之中，考虑到电子商务的迅速发展给司法管辖所带来的挑战以及布鲁塞尔公约的滞后性，欧盟理事会决定制订一部新的条例。为此，欧盟委员会于1999年7月14日正式提交了《关于在民事和商事领域的司法管辖以及相互承认和执行裁决的条例》(以下简称《条例》)，并于2000年获得通过。 Available at(visited Dec. 20, 1999) http:// bscw2.ispo. cec.be/ e-commerce/legal/ favorit. html. 同布鲁塞尔公约相比，《条例》主要在以下几个方面进行了修订：首先，《条例》重申了被告住所地管辖的一般原则，同时增加了有关消费者合同纠纷管辖的特别规则。《条例》规定，在有消费者参与订立的合同出现纠纷时，消费者可选择在自己住所地成员国法院或对方住所地成员国法院对合同另一当事方提起诉讼;反之，当消费者作为被告方时，诉讼只能由消费者住所地成员国法院管辖。根据这一规定，从事电子商务的企业在同消费者发生合同纠纷时，势必将面临着在各成员国被提起诉讼的局面。有鉴于此，《条例》区别了两种情况：一是当事企业所从事的商业活动“直接指向消费者所居住的成员国”时，作为原告，消费者有权选择管辖法院;二是当事企业得以证明所从事的商业活动并非“直接指向”该消费者住所地成员国时，则消费者只能接受法定法院的管辖。然而，问题在于，试图说明一企业所售商品或提供的服务并非“指向”特定成员国，在电子商务的环境下是十分困难的。因此，《条例》这一旨在保护消费者的条款，在实践中将导致针对电子商务经营者的有差别的、更加严格的限制性制度。

欧盟所采取的消费者住所地管辖原则受到许多美国学者的批判。有学者指出，“也许，在因特网国际管辖权方面最令人头痛的发展就是最近欧盟指令草案了。它对消费者实行‘原地管辖(home jurisdiction)’。一些观察家声称，这种管辖权方法可能严重阻碍电子商务的发展，并导致与美国之间破坏性的贸易纠纷。”“如果消费者有权声明，管辖权的确立不应考虑因特网商业冒险合同与法院地的紧密联系，则会抑制电子商务的蓬勃发展。或者，源自指令草案的法律风险可能会迫使因特网企业将欧盟消费者排除在网站之外。”参见罗伯特.L.霍格、克里斯托夫.P.博姆：《因特网与其管辖权——国际原则已经出现但对抗也隐约可见》，何乃刚译，载《环球法律评论》2001年春季号，第49-50页。其次，《条例》对所有各类消费者参与订立的合同都规定了司法管辖，同时补充了对个人劳动合同管辖的规定，并增加了在诉讼未决期间管辖的一般原则。再次，《条例》规定了简单快捷的执行程序，而且还对法人住所的概念做了统一的定义。

电子商务跨国界的性质使其法律适用成为一个难点，欧盟虽然不主张建立任何新的冲突法规则或者管辖权规则，但是认为依照原有规则适用的法律不应限制提供信息社会服务的自由。2000年6月8日，欧盟通过并颁布了《关于互联网市场中信息社会服务特别是电子商务的若干法律问题的指令》(以下简称为《欧盟电子商务指令》) Council Directive on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internet Market, 2000/31/EC, art.3 (3) & Annex, Recital 23, 2000 O.J. (L178). See also Amended Proposal for a European Parliament and Council Directive on certain legal aspects of electronic Commerce in the Internet Market, COM (99) 427 final.。根据该指令第2条“定义”的内容，当某一在线商人在成员国内设立机构时，该成员国应保证在其领土内设立的信息服务供应商所提供的信息服务遵守根据指令协调一致规则而制定的本国国内法律。上述规定实际意味着适用于信息服务供应商的法律是其设立国法，其他欧盟成员国无权规制该信息服务供应商的活动。在保护消费者的问题上，欧盟依旧强调适用消费者住所地国法作为适用信息服务商所在地法的前提，旨在加强对消费者的保护。

(三)海牙国际私法会议

海牙国际私法会议作为一个以逐渐统一国际私法规范为目的的政府间组织，近年来对电子商务领域中的国际私法问题给予了特别关注，举办了多次国际会议。1997年召开的“Internet中国际私法问题”的研讨会达成了以下共识：(1)互联网本质是跨国性的;(2)互联网中也许真正存在的是法律过剩，而并非法律真空，这就有必要重新定义国际私法规则;(3)当虚拟空间与现实空间存在某种联系时，确定在线活动的位置是可能的;(4)当私人利益和公共利益的平衡被打破，政府的角色并非不可替代以前，网络空间的自治规则可能更受当事人的欢迎和喜爱;(5)各国应该合作制订国际性普遍接受的规则，而并非单独行事。Katharina Boele - Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of ) Internet, Which Court Decides, Which Law Applies?, Kluwer Law International 179 (1998).1999年9月日内瓦圆桌会议上，共有七个工作委员会分别就合同、侵权、法院选择和法律选择、数据保护的法律适用、国外送达、国外取证、在线争议解决机制和程序标准进行了分组讨论。2000年2月，海牙国际私法会议又在加拿大渥太华召开了工作组会议，以便决定是否修改管辖权公约的内容来适应电子商务的迅速发展。在这次会议的讨论中，各国除在法院选择和法律选择领域基本态度一致外，尚未在其他领域达成一致的意见。 Catherine Kessedjan, Electronic Data Interchange, Internet and Electronic Commerce, Preliminary Document No.7 of April 2000.又见外交部条法司三处：《管辖权公约电子商务问题工作组会议小结》，2000年3月10日。