二、转承责任的范围

　　转承责任的概念和基本特征决定了转承责任不等同于替代责任和特殊侵权责任，当然，替代责任本身也不等同于特殊侵权责任。有学者认为，特殊侵权 责任是相对于一般侵权责任而言的，它的最本质的区别是其责任形式特殊，就是转承责任，或者称为替代责任。基于转承责任的概念和基本特征，转承责任只能是代 他人承担责任，将行为人本应承担的民事责任转移至责任人，由责任人承担。转承责任的这些内涵决定了其外延小于替代责任，更小于特殊侵权责任。
　　特殊侵权责任包括三种类型：(1)为他人的行为负责任的特殊侵权责任，即对人的特殊侵权责任。例如，国家机关工作人员执行职务侵权时，由国家 机关承担的侵权责任；法人或其他组织T作人员从事职务活动致人损害，由法人或其他组织承担的侵权责任；被雇佣人从事雇佣活动致人损害，由雇佣人承担的侵权 责任；定作入存对定作指示、选任或者定作本身有过失的情况下，承揽人存完成定作事务过程中对他人造成损害时，由定作入承担的侵权责任；无民事行为能力人和 限制民事行为能力人致人损害时，由法定代理人承担的侵权责任；在机动车驾驶学习中，学员驾驶机动车造成交通事故时，由教练员承担的侵权责任。(2)为自己 管领下的物

件致害负责的特殊侵权责任，即对物的特殊侵权责任。如建筑物及其他构造物的致害责任、动物致害责任、产品侵权责任等。(3)作业活动致害的特殊侵权责任。如高度危险作业致害责任、环境污染致害责任和施工作业致害责任。
　　替代责任不应包括特殊侵权责任中的第i种类型，即作业活动致害责任。作业活动致害的侵权责任是作业支配人为自己从事的作业活动致他人损害而应 承担的责任。该致害事实有时表现为物件致人损害，但更多的是并不表现为物件致人损害，而是作业活动固有危险性导致损害的发生，此时，既不存在责任人替物， 更不存在责任人代他人而承担责任的情形。因此，替代责任只应包括特殊侵权责任中的第一、二种类型，即为他人的行为负责的特殊侵权责任(对人的特殊侵权责 任)和为自己管领的物件致害负责的特殊侵权责任(对物的特殊侵权责任)。在这两种类型的特殊侵权责任中，责任人代它受过的特征明显，无论是代人，还是替 物。在第一种类型的特殊侵权责任，即对人的特殊侵权责任中，代人是显而易见的；在第二种类型的特殊侵权责任，即对物的特殊侵权责任中，替物就在于物件致人 损害，虽然物件与致害事实有直接的因果关系，但物不能成为一方责任主体，因此只能由物背后与物件有管领关系的人来为其承担民事责任。
　　转承责任却仅限于特殊侵权责任或替代责任中的第一种类型，即为他人的行为负责的替代责任或特殊侵权责任，不包括替代责任中为自己管领下的物件 致害的侵权责任，也不包括特殊侵权责任中的作业活动致害的侵权责任。转承责任最显著的法律特征是有行为人、责任人和受害人三方当事人，责任人与行为人相分 离，责任人为行为人所造成的损害承担民事责任，即本应F{=i行为人承担的民事责任，基于行为人与责任人之间的特定基础关系，转移至责任人，发生责任之转 承。而替代责任中的对物的特殊侵权责任，只有责任人和受害人两方当事人，物不能成为一方主体，加害一方(或责任一方)永远只有一方当事人，故此无法发生责 任之转承。作业活动致害的特殊侵权责任也是如此。
　　因此，转承责任不等同于替代责任，更不等同于特殊侵权责任，转承责任是替代责任的种概念，特殊侵权责任是替代责任的属概念。
　　由此观之，在中国现行法律制度中，转承责任只包括国家机关转承责任(《民法通则》第121条)、法人或其他组织转承责任(《瓜于审理人身损害 赔偿案件适用法律若千问题的解释》——以下简称为《人身损害赔偿案件解释》第8条、《企业事业单位内部治安保卫条例》第20条和《中华人民共和国证券法》 第146条)、雇佣人转承责任(《人身损害赔偿案件解释》第9条)、被无偿帮工人转承责任(《人身损害赔偿案件解释》第13条)、定作人过失转承责任 (《人身损害赔偿案件解释》第10条)、法定代理人转承责任(《民法通则》第133条)和机动车驾驶学习中的教练员转承责任(《道路交通安全法实施条例》 第20条)等具体形态。
　　有人认为，《民法通则》第121条规定的不是国家机关的转承责任，而是国家机关自己责任；《人身损害赔偿案件解释》第8条规定的也不是法人或 其他组织的转承责任，而是法人或其他组织自己责任。其实，分析这两条规范就可以发现，这两条规范都分别规定了两种不同性质的侵权责任：《民法通则》第 121条分别规定了围家机关执行职务侵权的民事责任和国家机关工作人员执行职务侵权的民事责任。前者是国家机关自己责任，是国家机关以广自身名义或通过其 法定代表人的代表行为执行职务而发生的侵权责任，这当然是国家机关自己的责任；后者显然是转承责任，因为国家机关工作人员执行职务活动不具备代表性，而是 类似代理性质，由此产生的侵权责任则是国家机关的转承责任，同理，《人身损害赔偿案件解释》第8条也分别规定了两种不同性质的侵权责任：法人或其他组织法 定代表人或负责人职务活动侵权的民事责任和法人或其他组织工作人员职务活动侵权的民事责任。前者是法人或其他组织自己责任，法人或其他组织法定代表人或负 责人代表法人或其他组织从事职务活动的代表行为发生的侵权责任由法人和其他组织自己承担责仟；后者是转承责任，法人或其他组织工作人员职务行为不具有代表 性，而是一种代理性质，由此产生的侵权责任是法人或者其他组织的转承责任。
　　另外，自《行政诉讼法》，尤其是《国家赔偿法》颁布实施以后，行政法学界通说认为，国家机关侵权责任，就是国家赔偿责任；《民法通则》第 121条所规定的国家机关侵权责任，包括国家机关转承责任，已不再具有独立的民事侵权责任的法律地位了。其实，《民法通则》第121条规定的国家机关侵权 责任和《国家赔偿法》规定的国家赔偿责任是不完全一致的，其内涵和外延均有差异，《民法通则》第121条规定的国家机关侵权责任，包括国家机关转承责任， 仍有自己作为民事侵权责任的独立空间：首先，《民法通则》第121条规定的责任主体为国家机关，包括国家行政机关、司法机关、立法机关和军事机关，而《国 家赔偿法》的责任主体实际上只有国家行政机关和司法机关；其次，《民法通则》第121条规定的职务侵权行为包括职务行为本身违法而造成损害、执行职务方法 不当造成损害、滥用职权造成损害这三种违反国家权力授予、行使及行使程序和方法的法律规定而致他人损害的行为和职务行为自身危险性造成他人损害的行为共四 种情况。也就是说，《民法通则》第121条之规定不以“违法”为行为人行为构成侵权的要件。当然，这里所指的违法是狭义的违法，即违反国家权力授予、行使 及行使程序和方法的法律规定，而不是指广义的违法，即违反保护他人人身财产安全的法定义务而造成他人法定权益的损害之违法。而《国家赔偿法》规定的职务侵 权行为强调的是“违法”行使职权致害他人的行为，这里的“违法”，是指违反国家权力授予、行使及行使程序和方法的法律规定。南此说明，《国家赔偿法》所要 求的行为违法性具有复合性特征，即行为既要违反国家权力授予、行使及行使程序和方法的法律规定，又要违反保护他人人身财产安全的法定义务而侵害他人法定权 益的法律规定。因此，《国家赔偿法》只是把国家行政机关和司法机关违反国家权力授予、行使及行使程序和方法的法律规定，并违反保护他人人身财产安全的法定 义务而侵害他人法定权益的职务侵权行为纳入了国家赔偿范畴，而把同家行政机关和司法机关没违反同家权力授予、行使及行使程序和方法的法律规定，只违反保护 他人人身财产安全的法定义务而侵害他人法定权益的职务侵权行为，如职务行为自身危险性造成损害的职务侵权行为和国家立法机关、军事机关违反保护他人人身财 产安全的法定义务而侵害他人法定权益的职务侵权行为留存了《民法通则》第121条之中。所以，即使不认为国家赔偿责任是民事侵权责任，事实上在民事侵权责 任领域仍然存有包括同家机关转承责任在内的国家机关侵权责任。

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