经济法的地位-以政府经济职能为中心指导

摘要：从经济学论文" target="_blank">经济学上借鉴而来的“市场失灵”与“政府失灵”理论在论证经济法的产生方面存在局限性，也无法有效论证经济法的独立地位。政府经济职能是经济法产生的根源，政府将那些被实践检验为正确的经济学观点上升为法律的形式，从而形成经济法。民商法为经济法的有效实施奠定了微观基础，而行政法则确保依据经济法履行经济职能的政府能够合法行使职权。经济法与民商法、行政法之间存在着本质的区别，而未认识到这一点的原因往往是彼此未能深入了解对方所致。

关键词：经济法;政府经济职能;地位。

1自上世纪七十年代末八十年代初，我国经济法已产生三十年有余，其作为一个法律部门最终得以成立。但囿于自身理论的不成熟，使得民商法、行政法等传统法律部门对经济法部门持极大的怀疑态度。经济法学者提出了诸多理论来证明经济法的独立性，但是就现实来看这种努力显然仍未达到预期的效果，与民商法、行政法在理论上的交锋虽然不如上世纪八十年代那样激烈，但这并不意味着分歧的减少，而仅仅是因为学者们对于独立法律地位这样相对较为抽象的问题不再那样关切罢了。

经济法自身理论的薄弱也使得具体问题的研究面临诸多困难。经济法的地位问题，不仅仅是其在法律体系中相对于民商法、行政法的地位问题，更是其在社会主义市场经济建设中的地位问题，只有对此展开富有成效的研究，才能客观的认识经济法，以发挥其价值。但经济法学界存在的问题是，在学者眼中经济法就能涵盖整个社会，似乎经济法产生以后社会经济的发展都惟以经济法为准则，而诸如政策等手段都劣于经济法。这种观念从表面上看似是延展了经济法的作用领域、提升了其价值，实则是庸俗化理解经济法的一种表现。主流经济法学观点从“市场失灵”与“政府失灵”的角度来阐释经济法的产生根源，将经济法视作是医治这两种“失灵”的一种手段，不可否认，这种观点能够实现自圆其说，但只要深入到现实的经济生活中，这种解释就会显得苍白无力。尽管美国没有经济法这一部门法，但以我国之标准，则其在现实中无疑具有发达的经济法，如反托拉斯法、金融法即为例证，但是，2008年的金融危机却向世人展示，美国发达的“经济法”既未能遏制“市场失灵”，也未能预防“政府失灵”，传统的经济法学观点面临着现实的挑战，迫使经济法走下“神坛”。但这并非是经济法自身的价值问题，而是理论界对经济法的认识存在偏差，从而使其在现实中面临尴尬。因此，以务实的态度重新定位经济法关系其发展，也关系到作为上层建筑的经济法能够对经济基础产生积极的作用。传统的经济法学观点在解释经济法的产生及地位上存在局限性，这迫切要求在理论上从新的角度对经济法的地位进行解释，使其真正与现实的经济生活相吻合，揭开人为覆盖在其上的神秘面纱，还原其本来的面貌。

二、政府经济职能与经济法的产生。

(一)政府经济职能的履行是客观要求。

明确经济法的地位，须先厘清经济法产生之原委。传统的“市场失灵”与“政府失灵”的分析框架之所以具有一定的道理，原因在于其认识到经济法的功能在于通过克服这两种“失灵”来促进社会主义市场经济的发展，因为无论是“市场失灵”还是“政府失灵”无疑都是发展的巨大阻碍。而该种理论又之所以具有局限性，则在于其将经济法视作是一种超然于市场与政府的事物，固然，这种人为赋予的超然地位确实能够最为有效地应对“市场失灵”与“政府失灵”，但问题在于这种“超然”的法律并非凭空产生，而其正是政府履行经济职能的产物，并且在现实中也主要是由政府来加以实施，在现实中并不存在独立市场与政府的主体来制定、实施经济法，以预防和制止“市场失灵”与“政府失灵”。政府经济职能的履行与经济法的产生、实施息息相关，只有从政府经济职能的角度进行探讨，才能抓住经济法产生的主脉络，并对现实中的经济现象做出合理解释。

政府经济职能是政府的重要职能之一，纵观历史，只有当经济繁荣才能造就政治的稳定，而任何动乱都可以从经济方面寻找到主要的原因。任何政权都必然采取种种措施来促进经济的发展，尽管不同政权在发展经济方面的成效是不同的，但其致力于经济发展的努力却是一致的。政治对于经济具有重要的影响力，而国家经济职能的履行则是施加这种影响的最为直接的方式。“政治不仅界定并实施着型塑一个经济体系基本激励结构的产权，而且在当今世界，政府在国民生产总值中的份额，以及政府无处不在的、时刻在变的管制，都是影响经济绩效的最关键因素”[1]。任何政权统治都不会放任经济游离于自身的控制之外。无论是亚当·斯密时代，还是在凯恩斯时代，政府的经济职能都是客观存在的，尽管经济学界给人造成的印象是在前一时代经济是放任自由的，而在后一时代国家才开始介入经济生活。这不仅不符合历史事实，而且也有悖于政治的本质要求。“如果没有高瞻远瞩的政府的积极推动，没有一个国家能够在经济上取得进展，尤其是英国，它成为一个伟大工业国的基础是由自爱德华三世起的一批高瞻远瞩的统治者奠定的;美国也是一样，它的政府，不管是州政府还是联邦政府，在组织经济活动方面始终起着巨大的作用”[2]。由此可见，政府经济职能的履行不仅是促进社会、经济发展的需要，也是维护政权稳定的本质要求，忽视这一点将不利于理解经济法产生的逻辑起因。

(二)经济法的产生源于政府经济职能的履行。

在法治国家中，政府履行经济职能的行政手段和经济手段都需要纳入法治的轨道，“法治经济不允许存在超法律的经济手段和超法律的行政手段。根据依法治国的要求，政府管理和干预国民经济的行为必须纳入法治化轨道，上升为法律行为”[3]。政府将自身履行经济职能的活动纳入法治的轨道就形成了经济法，而经济法的形成具有两个方面的价值：其一，为政府经济职能的履行设定了基本的法律框架;其二，为社会经济活动主体提供了合理的预期，以便其理性地从事经济活动。政府履行经济职能必有一定的经济思想作为指导，要求其尊重经济规律，适时适当地对国民经济予以调控。而对于经济规律的探索主要由经济学家承担，然而，经济规律并非是自动地呈现在经济学家面前，这需要一代甚至几代经济学家不懈的追求;但即便如此，经济学家也有可能无法了解经济规律的全貌，因为囿于种种主客观原因，经济学家往往只能洞察经济规律的不同“侧面”。虽然不能确保经济学家的研究能够完全展现经济运行的规律，但可以肯定地说经济规律必定会在众多经济学家的研究中得以不同程度地体现，而这对于政府更为科学地履行经济职能至关重要。采纳何种经济学观点对于政府的决策来说存在着一定的风险，历史上从来不缺少因政治决策者的错误选择而致使国民经济遭受衰退的例子，如上世纪俄罗斯实行的“休克疗法”，即是政府采纳了不适合于本国的经济思想所致。在某一时期总是存在着不同的经济学观点，采用何种经济学观点来解决现实中已存在或尚未出现的问题，则取决于政治家的智慧。然而，任何一种经济学观点，只有借助于国家才能发挥出其对社会经济最大的影响力。而国家只有通过法律等形式，才能够将此种经济学观点转化为现实的生产力。如上世纪七八十年代在对价值规律进行探讨时，经济学家孙冶方先生认为，只有把计划放在价值规律的基础上，才能使计划成为现实的计划，才能充分发挥计划的效能。所以，统计工作者也不应当把自己的任务仅仅限于国民经济计划执行情况的检查;而且应该以更多的力量来掌握价值规律，来挖掘发展国民经济的潜力。这种观点是正确的，因此得到了政治决策者的认可。1982年11月，当时的国务院领导在第五届人大五次会议的报告中，“对孙冶方有关加强现有企业技术改造的观点作了充分肯定，并责成有关部门实施”[4]。因此，那些被实践证明为正确的经济学观点欲图发挥其更大、更为直接的作用，则必须借助于立法而上升为法律，而这种法律则为经济法。经济法的产生是政府履行经济职能的直接产物。

三、政府经济职能下的经济法与传统法律部门关系再审视。

主流经济法学的观点认为经济法是“公法私法化”和“私法公法化”的产物，是“公私交融”之法。的确，在力证经济法这一新兴的法律部门是一个独立的法律部门方面，这种观点确实能够凸显出其与传统法律部门的区别：经济法并不是单纯的私法，也不是单纯的公法。这似乎能够很好的证明经济法的独立性，划清了与民商法、行政法之间的界限。但是“公私交融”界定的本来就是一个模糊的地带，将自身定位于该领域之中必然会招致传统公、私法部门的质疑，同时也使自身的定位更加模糊。这也是经济法虽然产生了三十多年，但其能否成为一个独立法律部门仍遭受传统法律部门质疑的原因。因此，如果仍然无法跳出从“公私交融”的角度来描述经济法独立性这一窠臼的话，则关于经济法的独立法律部门之争仍将继续下去。事实上，亚当· 斯密的“无形之手”理论以及后来经济学家们演绎出来的“有形之手”

(即政府对市场经济的干预)同样可以在法学上觅寻到踪影：“无形之手”理论主张自由市场经济，而民商法则是市场经济的基础法律，民商法主张意思自治，这正契合了“无形之手”理论的要求;“有形之手”主张政府干预，认为市场经济存在缺陷，唯有政府的介入才能够有效弥补这种缺陷，而行政法作为公法似乎亦成为政府干预市场的最佳法律形式。但在凯恩斯以后，经济学上逐渐认识到不仅市场存在缺陷，而且政府也存在缺陷，“纵观经济政策演变史，我们可以看出，理论与实践都是在不断地发生变化的，人类有时强调市场自由竞争的作用，有时却又希望政府能进行适当的控制。但是，我们始终如一地认为：当人们只考虑需要政府对经济进行特别干预而忽视市场机制时，应该提请政府注意竞争性市场机制的功能;当人们虔诚地笃信自由放任可以解决一切问题时，又必须强调社会控制在什么情况下仍然是必要的”[5]。因此，在经济学上有经济学家将“无形之手”与“有形之手”协同并用的经济形象地称之为“混合经济”。在法学上，法学家们意识到仅仅依靠民商法或行政法都无法满足有效调整市场经济的要求，因此，融合了私法与公法的法律———即经济法的应运而生。但是，经济学上的这种“否定之否定”并不能完全移植到法学上来证明经济法的产生。因为政府的经济职能是其固有职能，伴随该职能的履行而产生的经济法是一种客观要求，以政府经济职能为视角对经济法与民商法、行政法等传统法律部门的关系进行分析，较之传统的分析框架更能展现其独立性。

(一)经济法与民商法。

对于经济法与民商法之间的区别，学界大多从调整关系的不同来予以区分：民商法调整的是平等主体之间的关系，而经济法调整的是国家“调节”、“干预”市场经济的关系，经济法是在民商法调整基础上进行的“二次调整”。总体而言，经济法学界在阐释经济法相对于民商法的特殊性时，往往以民商法自身所具有的特点为标准，分析经济法在这些方面所具有的不同之处，以此论证经济法的独立性。例如有学者指出，经济法与民商法在构成要素方面存在不同，经济法主要由市场竞争法和宏观调控法所构成，而民法则由物权法、债权法等法构成。在这种层面上进行区分对于论证经济法的独立性没有多大意义，因为这并未道明经济法与民商法之间的本质区别。这自然会引起民商部门法的诟病。

经济法与民商法在上世纪八十年代争论异常激烈，为了平息这种纷争，1986年4月2日，时任全国人大常委会秘书长、法治工作委员会主任王汉斌在向全国人民代表大会作《关于<中华人民共和国民法通则(草案)>的说明》中指出：“民法主要调整平等主体间的财产关系，即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理，国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系，不是平等主体之间的经济关系，主要由有关经济法、行政法调整，民法基本上不作规定。”从表面上看这似乎明确了经济法与民商法之间的界限，但实际却并非如此。“调整对象本身并不是天然、客观的标记来供人观看、研判。……也要由法学家经主观的研究而加以揭示。这样，就使得法的部门划分、划分的标准及其运用，深陷于逻辑和学术实践的矛盾之中”[6]。欲图通过将法律调整对象划分为横向关系和纵向关系，以此一劳永逸地化解经济法与民商法之间的分歧是不现实的。对于法律部门划分这样形而上的问题，如果纯粹用抽象的理论来解释往往显得苍白无力，引入具体的现实问题加以分析所具有的效果往往是抽象解释所无法达到的。以经济危机为例，发生经济危机以后，政府需要依法采取种种措施来抑制经济危机的不利影响，以尽快恢复经济活力，例如，在上世纪三十年代美国的经济大萧条中，罗斯福采取了一系列后来被称之为“罗斯福新政”的改革，通过《紧急银行法》，以整顿金融秩序;通过《农业调整法》和《全国工业复兴法》，以尽快恢复工农业的发展，同时限制垄断，救助中小企业;政府投资进行各种公共工程，以实现“以工代赈”的目标，等等。

在应对经济危机的过程中颁布的大量法律都是典型的经济法，而以物权法、合同法、亲属法、继承法、侵权责任法为主要内容的民法在应对经济危机的过程中能够发挥的作用显然是十分有限的。

政府根据金融法来调整基准利率，根据税法来实行各种减税措施，依据竞争法来维护公平竞争的秩序，根据产业政策法优化产业结构，等等，政府在履行这些经济职能时绝大多数情况下依据的是经济法而非民商法。

不可否认，政府也依据民商法履行一定的经济职能。市场经济实质上就是商品交换经济，而商品的交换也即产权交换，因此市场经济秩序的维护首先要求有明确的产权。而物权法的首要功能就是确认产权。“社会主义市场经济体制的构建首先要求产权明晰、权责明确，这样交易关系才有可能顺利进行。这就需要界定产权”

。政府需要依据物权法的规定对产权进行保护，这是其经济职能的要求。但是，政府依据民商法与依经济法而履行的经济职能之间存在本质的区别，前者主要是以保护私权为宗旨来构建社会主义市场经济的基础性制度，如物权制度、合同制度、侵权责任制度等，这些制度是任何市场经济体制都不可或缺的，其完善程度直接关系到政府依据经济法等法律履行的经济职能能否实现。正是在这种意义上民商法被认为是市场经济的基本法。而政府依据经济法履行的经济职能则不同，其更多是从社会整体利益出发来动态地确保国家经济在正确的轨道上行进。以列车来形象地加以说明，政府依据民商法履行经济职能就如同是确保列车上秩序井然，避免出现乘客骚乱等可能会危及列车行进安全的现象发生;而政府依经济法履行经济职能，就可理解为准确实现列车调度，并根据时时可能出现的突发情况进行应急处理，以确保每一辆列车都能准确到达目的地。而这一个个“列车目的地”，就是国家的经济目标，这具体体现为每年度的政府工作报告提出的下一年度这样短期的发展目标，也表现为在“五年规划”中提出的中长期发展愿景。

虽然经济法与民商法之间仍在展开各种形式的论战，但只要回归到现实中的具体问题就不难发现二者的关系其实并非如同抽象理论上所展示的那样错综复杂。同时也只有在对具体问题进行分析的过程中才能够真正抽象出经济法与民商法之间的本质区别。从经济法产生的根源———政府经济职能———的角度来看，依据民商法而执行的政府经济职能对于国民经济发展目标的实现发挥的是间接作用的价值，它重在对私权的保护和市场经济基本制度的构建;而政府依经济法执行的经济职能则起着更为直接的作用，从宏观层面保证国家经济目标的实现。通常而言，宏观手段所起的应是间接的作用，从政府采取的宏观调控措施对于市场主体发生作用的方式来看，其确实是间接的，但是相对于依据民商法执行的经济职能来说，依据经济法执行的经济职能对于实现国家的经济目标却是起着直接的作用。在这个意义上，经济法可以界定为：确保政府从宏观层面直接执行经济职能以实现国家经济目标的法律。

(二)经济法与行政法。

较之于与民商法理论上的纷争，经济法与行政法之间的争论有过之而无不及。其实类似于经济法与民商法之间的论战，经济法与行政法之间的分歧往往是彼此未能深入了解对方而造成的。对于传统法律部门而言，任何新兴法律部门的出现都必然会对其产生一定的影响，如果仅仅固守于部门法利益，则会导致其仅仅看到新兴法律部门对自身所构成的威胁，也失去借新兴法律部门来推动自身发展的机会。行政法学界认为行政法的实质是控制和规范行政权，因为作为公权力的行政权存在被滥用的可能，这既会损害公民的利益，也会阻碍、破坏社会经济的发展。为此，“行政法即是通过事前的行政组织法、事中的行政行为法和行政程序法、事后的行政法制监督法、行政责任法和行政救济法这三种途径对行政权进行控制、制约和规范，调整行政权的这三类法律规范即构成行政法的三大组成部分”[8]。因此，行政法主要是控权法，以确保行政行为依法进行。不可否认，凡是涉及到政府行为都必然会关系到其合法性问题，这似乎造成凡是涉及此类的问题都可纳入行政法管辖的范围之内，这实际上是一种泛行政法的观点。政府依据经济法履行经济职能也是其行政权的一种运用，如果说这种权力也是行政法所调整的对象，则其仅仅是在确保这种权力不违背行政法的基本原则、不被滥用这一层面上来说是正确的;而政府具体应当执行何种经济职能、适时采取何种经济措施则远远超出了行政法的调整范围，而只能由经济法予以具体调整了。以反垄断法中经营者集中制度为例，政府依据反垄断法维护市场自由、公平的竞争秩序是其履行经济职能的表现，根据市场竞争状况以及国际竞争的形势，从维护社会利益的角度出发决定是否允许特定经营者之间进行集中，从而实现国家在特定时期内的竞争政策，旨在控权的行政法显然无法确定政府应当如何做出有效的经济决策。政府行使经济职能包括两个层次：一是合法行使经济职权，二是有效行使经济职权。就第一个层次来说，主要由行政法通过严格限定行政权的产生方式、行使的程序以及行政救济来予以保障，而对于有效地行使经济职权来说，则主要由政府将那些被实践检验为正确的经济学观点上升为法律即经济法的形式，以此来确保经济规律的切实遵守来予以实现。政府依据经济法执行的经济职能得以有效地实现，需要有一个高效廉洁的政府及其权力得以合法的运用，而这主要依靠行政法来予以保障。

政府在社会主义市场经济中占有十分重要的地位，作为执行政府经济职能所依据的基本法律经济法来说，其中必然存在大量的有关政府行使权力、行政处罚、行政救济等规定，这些规定与行政法上的规定类似，这成为许多行政法学家论证经济法属于行政法的一个分支的论据。其实这只是一种表象，正如许多经济法(如商业银行法、税法等)中都规定有刑事责任一样，但刑法却并不能将这些这些法律称之为刑法或刑法的分支。行政法是控权的基本法，但在经济法中所规定的诸多“准行政法”的内容实则是对行政法规定的一种细化，是为了确保政府有效行使经济职权的一种规定，不可简单地将其纳入行政法的范畴，更不可因此而认为经济法是行政法的一个分支。

四、结语。

关于经济法地位的争论在法学界并未结束，经济法学界当然普遍地认为经济法是一个独立的法律部门，但是却难以从理论上对经济法与民商法、行政法之间的区别作出富有说服力的解释，这源于对于经济法产生的根源这一问题仍然从经济学界的“市场失灵”与“政府失灵”这一分析框架来进行论证，尽管鲜有对这种论证的怀疑。经济职能是政府极为重要的职能之一，在法治社会中，这一职能的履行必须纳入法治的轨道。马克思创立了历史唯物主义，从而使得对社会发展规律的探索成为可能，而经济学则主要是对经济发展规律的研究，政府执行经济职能需要经济学的理论支持，那些为实践证明为正确的经济学观点是对经济规律的正确认识，政府需要通过法律的形式将这种经济学观点上升为法律，以便借助法律的力量来为经济规律开辟道路，以避免或减少违背经济规律的行为给社会造成损害，而经济法则正是在这种情形之下得以产生。

任何政权都需要通过执行经济职能来推动社会经济的发展，这也是其最大的政治。社会主义市场经济规律的发挥需要政府为社会个体成为理性人奠定微观的基础，而民商法作为保护私主体利益的部门法，通过对社会个体之间的关系进行有效调整，从而构建良好的社会秩序，这是市场经济规律发挥作用的前提。政府只有在此基础之上才能够依据经济法有效地执行经济职能，实现国家的经济目标。有效执行政府经济职能的另一个前提是有一个廉洁高效的政府，在法定的职权范围内，依照法定的程序履行政府经济职能。行政法作为控权法，是确保政府依法行使行政权的基本法律，政府依据经济法履行经济职能同样需要遵守行政法的相关实体及程序规定，这是政府有效执行经济职能的根本保障;但是，行政法不能越俎代庖而将那些已经超越了行政法调整范围的、本应由更为专业的法律调整的社会主义市场经济关系也纳入到自身的调整范围之内，这并非贬低了行政法的作用，反而凸显出了其对于确保政府依据经济法有效执行经济职能的基础性作用。

参考文献。

[1] 道格拉斯·C·诺思。制度、制度变迁与经济绩效[M].杭行，译。上海：格致出版社，上海三联书店，上海人民出版社，2008:154.

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[5] 詹姆士·E·米德。明智的激进派经济政策指南：混合经济[M].欧晓理，等 译。上 海：上 海三 联书 店，1989:4-5.

[6] 潘静成，刘文华。经济法[M].北京：中国人民大学出版社，2005:80-81.

[7] 王利明。物权法研究(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2007:132.

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