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【摘要】新《公司法》首次确立了股东派生诉讼，该制度的完善过程就是在激励与约束之间寻找最佳平衡点的过程，这个过程是漫长的。需要不断的努力和大胆的尝试。本文主要围绕如何激励与约束股东派生诉讼而展开，希望对我国股东派生诉讼制度的建立与完善有所裨益。

【关键词】股东派生诉讼 激励 约束

一、引言我国现行法律制度承认公司具有法律人格但在公司具体享有权利、承担责任方面对自然人的依赖却也是不争之事实。单就理论而言，公司机关担当人，如董事、监事、经理等，与公司的利益应是一致的他们应当为了公司的最大利益而工作，但实践中，董事、监事、经理等损害公司利益之事时有发生。由于受董事、监事、经理等内部人控制，公司对此种利益损害通常很“麻木”而公司的“麻木，看似仅与公司自己有关，实则不然。公司虽然具有法律上的人格，但从经济利益归属角度来看公司利益的真正分享者应是股东，公司利益受损，其最终受到损害的只能是股东，尤其是中小股东。所以世界各国各地区的商法大都赋予了股东在公司利益受损而公司怠于起诉时，以自己名义代公司提起派生诉讼的权利。我国借2005年修订《公司法》之机于第152条增设股东派生诉讼制度填补了公司立法的空白。但建立完善、行之有效的股东派生诉讼制度，绝非一个法律条文所能及。所以，最高人民法院关于适用(公司法>若干问题的规定(二)(征求意见稿)》(下文简称《征求意见稿》)对股东派生诉讼1作了具体规定。

股东派生诉讼肇始于英美普通法已有一两百年的历史。其问股东派生诉讼，除了担当保护中小股东、完善公司治理结构等彰显其本旨的使命外，也出现了违背本旨，乃至干扰公司正常经营的不当形式。这些不当诉讼主要表现为：(1)原告股东和律师为获取个人利益而与董事通谋提起的投机诉讼;(2)股东为争夺公司的控制权而提起的骚扰性诉讼;(3)股东为谋取非法利益而向公司提起勒索性诉讼等。适当提高股东提起派生诉讼的门槛可以降低不当诉讼发生的机率，对居心叵测的股东构成一定的约束。但在具有息讼传统的我国除了约束外，更多的还是应当思考如何激励股东提起派生诉讼。

激励派生诉讼就是通过减少障碍，使股东提起派生诉讼的难度降低或增加可能性具体有以下几种方式：

1.明确股东派生诉讼为非财产诉讼按照民事诉讼的一般规则，原告提起诉讼时。应当预先垫付诉讼费用，股东派生诉讼自然也不能例外。但是，如果把股东派生诉讼视为财产案件并依原告股东请求额计算诉讼费用的话。;会增加原告股东的诉讼负担，从而在客观上阻却派生诉讼的提起。例如，最近经常见诸报端的顾雏军事件，如果股东以顾挪用科龙公司34亿资金为由提起派生诉讼依照《诉讼费用交纳办法》该股东起诉时应垫付的受理费无疑是天文数字。面对高昂的诉讼费用，中小股东们通常会选择放弃。日本早在1950年修改商法时就增设了股东派生诉讼。可实践中提起的派生诉讼少之又少，直接原因就是由于当时日本法律将派生诉讼规定为财产诉讼使得股东提起派生诉讼必须承担巨额的受理费用。所以，1993年再次修改商法时就;股东派生诉讼改为非财产案件。在我国首次建立股东派生诉讼之时应借鉴日本曲折立法的经验和教训，;股东派生诉讼明确规定为非财产诉讼实行定额收费。遗憾的是，《征求意见稿》却没有涉及此问题，即意味着原告股东提起派生诉讼将按照《诉讼费用交纳办法》垫付巨额受理费，这将构成股东提起派生诉讼的巨大障碍。

2赋予胜诉股东诉讼费用补偿请求权原告股东胜诉时，其垫付的诉讼受理费和其他法定诉讼费用应由被告承担。但其所支付的律师费和其他合理费用则无权获得补偿。这种现状将会大大抑制在派生诉讼中本来就得不偿失的股东提起派生诉讼的积极性，从而大大降低派生诉讼启动的可能性。笔者认为，为调动广大股东监督公司经营的积极性。有效维护公司和股东的合法权益，我国宜借鉴美国、日本的立法例，赋予胜诉股东诉讼费用补偿权，即原告股东除有权从败诉被告处获得其垫付的法定诉讼费用外。还有权请求公司在原告股东支付的律师费及其他必要费用内支付相当合理的金额。

3.赋予胜诉原告股东直接受偿权股东派生诉讼的胜诉利益应当完全归公司所有原告股东只能按其持股比例间接受偿。而这种间接受偿在某些股东就公司利益受损存在过锚时也不对过错与否区别对待，过错股东与无过错股东同样享有间接受偿权。这对于原告股东是不公平的，同时也会抑制股东提起派生诉讼的积极性。

美国判例法承认原告股东在以下三种情形下享有直接受偿权：一是股东派生诉讼是对滥用公司财产的内部人提出时;二是股东派生诉讼中存在善意股东与过锚股东时三是公司不再是持续运营的兴旺企业时。

因此为了完善我国的股东派生诉讼制度，有必要借鉴美国的判例法在特定情形下，赋予胜诉原告股东直接受偿权。笔者建议赋予胜诉原告股东直接受偿权时，应注意下列问题：

(1)是否只能在公司股东存在过锚与无过锚之分时方可赋予无过锚的胜诉原告股东直接受偿权?不一定。赋予胜诉原告股东直接受偿权的首要目的是为了保护股东提起派生诉讼的积极性其次才是为了避免过错股东与无过错股东同等享有间接受偿权，这一不公平现象出现。所以无论在涉诉公司中的股东是否存在过错问题，都应当赋予胜诉原告股东直接受偿权。

(2)胜诉原告股东在什么范围内享有直接受偿权?按照国外的立法例，胜诉原告股东一般是按照持股比例享有胜诉利益例如某派生诉讼胜诉后，法院判决被告赔偿10万元，若原告股东持股比例为1O%，则可直接享有1万元。这样的规定操作性强，也不影响其他股东的间接受偿权，所以笔者建议，我国派生诉讼胜诉原告股东直接受偿的范围也可根据持股比例予以确定。在存在过错股东时，计算持股比例应;降过错股东的股份排除在外。例如，某公司注册资本1.O万元其中股东甲出资50万元，股东乙出资10万元，其他股东出资40万元。股东甲兼任公司董事期间损害公司利益股东乙提起以甲为被告的派生诉讼。原告股东乙胜诉法院判决被告甲赔偿损失10万元。;过锚股东即甲的股份排除在外，则原告股东乙可直接受偿2万元。

(3)原告股东直接受偿的利益是由法院在作出胜诉判决时一并作出，还是在胜诉后原告股东另行向公司提出请求笔者认为由法院在作出胜诉判决时一并作出较为妥当。股东提起派生诉讼是由于公司怠于自己起诉。而公司怠于提起诉讼多数情况下是因内部人(往往就是派生诉讼被告本身)阻挠而致。当公司因派生诉讼胜诉获得利益时阻挠派生诉讼的内部人同样也会阻碍原告股东实现直接受偿权如果由法院在胜诉判决中明确原告股东的直接受偿权，有利于;胜诉原告股东的直接受偿权落到实处，从而更好的保护股东提起派生诉讼的积极性。

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