孟德斯鸠把国家权力划分为三种，“(一)立法权力，(二)有关国际法事项的行政权力，(三)有关民政法规事项的行政权力”。其中第二种权力“简称为国家行政权力”，包括“媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略。”后来孟德斯鸠重新界定了他的一些术语，“他强调说有意用‘执行权’这个术语仅仅含盖管理者宣布战争与和平、派遣和接受使节，建立公共安全以及防止入侵的职能。这时，他似乎是想将执行权限于对外事务，……换言之， 他只是把洛克的‘联盟权’读作了‘执行权’。”实际上孟德斯鸠后来使用的三权中的“执行权”包含了“内部事务和对外事务”，即内政和外交两方面的执行权。 [15]可以看出孟德斯鸠在执行权、外交权的划分上有明显的犹疑，德国学者将国家的“统治行为”视为国家的“第四种领域”，“不属于行政”， [16]是有一定道理的。洛克认为，“执行权和外交权这两种权力，虽然本身确是有区别的，但是前者包括在社会内部对其一切成员执行社会的国内法，而后者是指对外处理有关公共的安全和利益的事项，其中包括一切可以得到的利益或受到的损害在内，但是这两种权力几乎总是联合在一起的。……如果执行权和对外权掌握在可以各自行动的人的手里，这就会使公共的力量处在不同的支配下，迟早总会导致纷乱和灾祸。” [17]洛克在此强调执行权与外交权应由同一个部门行使，但并未否认它们“本身确是有区别的”。笔者初步认为，外交权在性质上不完全属于行政权，行政权是一种国家权力，外交权则有国家权力与国家权利的双重属性，应归属于统治权中的“国家行为”。它不是行政权的一种，而是和行政权有交叉。外交权中具有国家权力性质的部分可以划归行政权，具有国家权利性质的部分则应属于统治权，具有主权的属性，由元首、议会、总理、外交部长等分别行使，如元首行使外交权的程序性部分，议会、总理行使其实质性的部分(美国总统作为政府首脑拥有的外交权和内阁制下的总理相似)，外交部长行使其中相对较低的部分。

(二)国家元首行使的有国家权力，也有国家权利

我们过去在讲国家元首“权”时一般都认为它是一种国家权力，而笔者认为它还应包含国家权利。国家元首作为国家的代表具有国际法上的意义，国家元首是一个主权国家的最高代表，这一身份决定了元首权与国家主权密切相关，决定了其对外行使的应是国家权利而不是国家权力。国家权利是国家作为一个整体所拥有的对外意义的权利，如独立权、平等权等，针对的主要是其他国家和国际社会，而不是针对本国人民，现代国家的主权基本上是对外的，是由国家在国际交往中的需要而产生的。国家作为一种抽象存在不能自己行使权利，而是需要一个代表代替国家行使国家权利，国家元首正是一个这样的机关。国家权力主要是对国内统治权的操作形式，这种对内的统治权在君主制下往往表现为统一的君权，而在现代国家则表现为人民主权或国家主权。“君”是一个具体的人，可以直接行使国家权利和国家权力，而人民和国家都是抽象的，需转化为具体的国家机构才能行使国家权利和国家权力，其中国家元首对外行使的主要是国家权利，其他国家机构行使的主要是对内的国家权力。 [18]君主的对内统治权由人民代替后，人民把这种对内统治的具体使用权交给了不同的国家机关，由议会、政府、法院等出面行使，只有在需要以“国家”的名义行使权力时才由国家元首代表整个国家“出场”，如公布法律、发布命令等。

(三)国家是国家权利的所有者，元首是国家权利的使用者

元首是国家的代表，但国家权利的所有权属于国家，使用权才属于元首，这是现代国家和古代国家的不同。过去君主不仅拥有国家权利的使用权，也拥有国家权利的所有权;不仅拥有国家权利的所有权和使用权，还拥有国家权力的所有权和使用权，国家的全权均归属于君主。而在现代民主国家，国家权利和国家权力的所有权和使用权都实行了分离，国家权力的所有权属于国家，使用权分别属于立法、司法、行政等国家机关;国家权利的所有权也属于国家，但使用权主要属于国家元首。 [19]

(四)元首行使的国家权利不等于元首权利

当元首代表国家行使国家权利时，元首行使的是国家权利，此外元首还有元首权利，但元首权利不是国家权利。国家权利的主体是国家，国家权利的内容是国家的独立权、平等权、自主权等等;元首权利的主体是元首，元首权利的内容是元首的刑事免诉权、物质保障权、外交豁免权及外交礼遇等。 [20]国家权利的所有权属于国家，使用权属于元首，而元首权利的所有权和使用权都属于元首。 [21]元首权利派生于国家权利和国家权力，因为元首要行使国家权利和国家权力，所以必须对其身份有特殊的保障，需要赋予其某些特权，这是由国家权利和国家权力(尤其是国家权利)的特殊性和重要性所决定的。

三、国家元首与政府首脑：如何集于一身?

这里重点分析的不是虚权元首，也不是俄罗斯模式的总统和总理并存但总统拥有实权的总统制，而是美国模式的国家元首与政府首脑集于一身的元首制。即国家元首同时也是政府首脑时，他不仅拥有元首权，还有行政权，但其中哪些是元首权?哪些是行政权?我国宪法学界仅有个别学者在介绍美国的总统制时区分了总统的国家元首权和政府首脑权，认为美国总统的元首权包括军事权、外交权、赦免权，美国总统的行政首脑权包括任命权、领导权和执行权，同时认为美国总统还有立法权。 [22]笔者非常赞同对美国总统的职权做“国家元首权”和“政府首脑权”的划分，但认为在上述权力中，军事权、外交权、赦免权并非绝对是元首权，任命权、领导权和执行权也并非都是行政权，而是可能在同一职权中并存着元首权和行政权两方面。即在某个权力中可能存在着一个权力链，元首权是其中一环，行政权是另一环，还有的环节可能由议会掌握。如任免权可能是一个权力链，其中提名权属于行政首长，决定权属于议会，任命权属于元首。笔者对此的基本划分是，当某一职权涉及到内外有别时，元首权主要是对外行使的(对国家间事务和关系的处理)，行政权主要是对内行使的(政府与公民或法人等发生权利义务关系); [23]当某一职权包含实质性与程序性两方面时，元首权主要是程序性的虚权，行政权主要表现为实权。当二者混合时，元首权通常表现为对外性、程序性、虚权性，行政权通常表现为对内性、实体性、实权性。具体表现为三种形式。

(一)某些职权主要是议会的权力，但总统作为政府首脑也有部分实权，作为国家元首则只有虚权

这主要表现在立法权方面，立法主要是议会的权力，公布法律权属于国家元首。在议会通过法律之后，由国家元首公布法律，说明法律不仅是议会这一国家机关行使权力的产物，而是国家作为一个整体对内实现统治权的方式，是国家对本国的所有法人、公民乃至居住在本国的一切自然人和法律拟制人权利(权力)义务的规范。如果仅仅是“公布”法律，那么这一公布权无疑只属于国家元首。但美国总统在公布法律前还有对议会法律的审查权和相对否决权， [24]这是不论英国女王还是英国首相都没有的权力。笔者认为这是美国总统作为政府首脑(而不是国家元首)所拥有的权力，是国家权力内部分工(立法权与行政权分工)的产物，体现的是国家机关(立法机关与行政机关)之间的关系，而不是体现国家与国家某一个机关(立法机关)的关系，不是国家元首与议会的关系。虚权元首没有对法律的相对否决权，说明法律的相对否决权不是元首权;虚权元首制下首相也没有法律的相对否决权，但这并不说明法律的相对否决权不是行政权，而只说明首相的行政权相对较小，对议会立法权的制约有限(因为英国奉行“议会至上”原则)。法律的制定权主要属于议会，但美国总统作为政府首脑也有权参与——总统对法律的相对否决权说明总统在一定程度上参与了立法， [25]而法律的公布权只属于国家元首。

(二)在某些权力链中，实权或属于议会，或属于国会和总统共有，或由议会授权总统，但其程序性或象征性的虚权都属于国家元首专有

其一、“发布”紧急状态令等。这类命令的“决定权”应属于议会，“执行权”属于政府，“发布权”属于元首。 [26]在美国，由于紧急状态的紧急性，“国会常常将自由决断处理的权力仓促授予行政部门”，“国会照例举行辩论，……但结果还是授权总统，责成他采取任何必要的行动。” [27]根据美国1975年的《全国紧急状态法》，对总统宣布的全国紧急状态，“国会可以由两院通过联合决议取消，总统不得对此决议否决”，“总统宣布紧急状态后，每6个月国会需要考虑是否终止”，“总统要向国会详细说明在紧急状态时期内为采取行动而需要使用的立法权力”，向国会提供在紧急状态时期发布的“所有法规和管制条例，包括应急行动的开支费用的档案报告等。” [28]笔者认为，国会对总统的这些制约是对作为政府首脑的总统的制约，而不是对作为国家元首的总统的制约。即总统“决定”紧急状态的权力属于政府首脑的实权，而“发布”紧急状态令则是程序性的虚权，属于国家元首。不论是实权元首还是虚权元首，总统制还是内阁制，对这类命令的“发布”(不是决定或执行)都属于元首。作为一种程序性，由国家元首代表国家出面体现了国家的对内主权，是国家对全体国民的宣告;同时国家一旦进入紧急状态，意味着原有国家机关之间的分工模式在一定程度上可能被突破，如行政法规和规章的数量会增加，其地位会提升，从而挤压立法权，这种各国家机关之间原有关系的调整由它们中的任何一个机构决定都可能欠妥当，从而需要一个高于各权力之上的“中立权力”出面加以协调，以便保持和谐，维护团结，一个代表各国家机构的权威(哪怕是形式上的)有利于保持权力的平衡。 [29]

其二、“宣”战权。各国宪法规定的宣战权一般都属于国家元首，国与国之间的宣战需要国家的代表出面，而能够代表国家的只有国家元首。宣战权的背后是战争决定权，在现代民主国家它通常属于议会，是实权。一般先有战争决定权的行使，然后才可能宣战。根据美国宪法，战争的决定权属于国会，然而由于“行政长官将执行战争，因此在实施战争的时间、方式和手段上，应被征求意见。” [30]在国家的危急关头法律授权总统可以先调动军队，然后在48小时内向国会报告。 [31]但这些规定都是在调整国会和作为政府首脑的总统之间在战争问题上的权力关系，都涉及实质性的权力，而“宣”战权作为战争权力规范链条上的一环，其单独成立时，它只能属于国家元首，是程序性的虚权。

我国有学者认为宣战权属于外交权的一种， [32]也有学者认为宣战权属于军事权， [33]笔者认为关于战争的权力规范是一权力链，它们兼有军事权和外交权的双重属性，但“宣”战权作为其中一个环节应是外交权(针对他国)，是对外行使的，属于国家元首;军事权作为一种权力则主要是对内的(如指挥管理军队)，属于政府首脑——在内阁制下属于首相，在总统制下属于总统的行政权。 [34]

其三、武装力量“统率“权。在虚权元首制下，元首拥有名义上的国家最高军事统率权，实质性的最高军事指挥权在首相手里。在美国，总统作为元首拥有的国家最高军事统率权也是名义上的，国家最高军事指挥权的实权也属于政府首脑，只是由于国家元首和政府首脑集于一身，因此总统既有国家最高军事统率权的名分，也实际掌握着最高军事指挥权，如最高军令权和最高军政权。美国总统作为实权元首之所以“实”，是因为他同时是政府首脑，是政府首脑这个身份使之拥有实权。 [35]而国会在其中的作用主要表现在，它与总统“共同行使对武装力量的统辖权。国会有权为武装力量拨款，并制定管理军队的法规。当国会行使‘宣战’权力时，总统可以向陆军、海军和空军下达战斗命令，指示向敌国进攻”，也可以中止美国与该敌国的外交关系。 [36]同时，参议院有权进行事后审查， [37]但国会对总统的这些制约，主要是针对总统的政府首脑身份而言的。