三、纠偏运动与分男女招生考试之合宪性分析

(一)纠偏运动之思考

经过上述的铺垫，回到我们所要讨论的问题，分男女招生录取究竟是否构成歧视而违反宪法呢?差别对待的一个特征就是，政策予以倾斜性保护的一方，往往是在历史上或者现实中受到不平等的对待而给予其额外的补偿性待遇。在分男女招生录取的事件中，上海外国语大学相关负责人表示，在许多外语类的专业院校，男女生数量的落差一直非常明显，女孩过剩，男孩稀缺。之所以对男女生分数线有不同的划定，就是希望男女生的比例能够更为合理一些。和这种做法类似的，本文不得不提到的便是“纠偏运动”。这个名词是20世纪60年代初肯尼迪总统发明的，其原意是通过某些对少数族群——譬如以黑人为主的有色人种——给予一般人所没有的政策性优惠，积极与主动地纠正他们在历史上所承受的歧视与偏向。其特指那些由美国联邦政府倡导并推行的旨在消除对少数民族裔和妇女(特别是在教育和就业领域)的各项措施。关于纠偏运动的过程，在此不再赘述，但是我们需要看到的是，纠偏运动的实质是政府对受不平等待遇的弱势群体的特殊保护。换言之，纠偏运动是政府对“实质平等”的积极追求，是对社会不公平的价值观的修正。然而，这种看似正义的纠偏运动所要面临的一个必须解决的问题就是，如何把握纠偏的尺度?如何不因纠偏行为而使相应的政策性优惠再次脱离平等保护的轨道而陷入反向歧视的歧途?因为纠偏的尺度难以把握，这就使得政府在保护平等(这里主要讨论教育权平等)方面陷入了两难的境地。但是，值得我们思考的是，1978年，美国最高法院针对加州大学戴维斯分校董事会诉巴基案中所作出的判决。整个案情简单来说，是作为白人的巴基对于加州大学戴维斯分校针对黑人保留16个定额录取名额而对其不予录取的做法不满提起诉讼，加州地方法院判决戴维斯分校做法违法，但未判决其必须录取巴基。在双方对于判决结果都不满而由戴维斯分校提起上诉后，加州最高法院判决戴维斯分校败诉。随后，就有了我们看到的一幕——美国最高法院以5：4一票之差所作出的双重判决，其认定加州大学戴维斯分校做法违法，其必须录取巴基;同时又肯定了加州大学考虑种族因素的办法，但是也提出不能将其作为惟一的因素考量。笔者认为，这是一个圆滑而陷入悖论的判决，在肯定其做法的前提下又宣布其行为的违法性，无疑陷入了“既是又不是”的逻辑悖论中。但是，从这样一个判决中，我们也能得到对我们有启发性的思考。无论是巴基案，还是本文所要讨论的分男女招生录取的现象，都绕不开前文所说的纠偏行动的尺度问题，即如何不构成反向歧视。从美国最高法院的审查标准中我们可以看出，纠偏行动作为一种差别对待行为，其并不必然具备合宪性，仍然需要符合一定的标准方可具备支持其正当性的理由。其审查标准完全可以看做是区别差别对待是否合理的依据。当一种出于善意的纠偏行为超过必要的限度而对公民的平等权再次造成侵害时，其本身的合理性便不复存在而蜕变成法律所禁止的歧视，即我们所说的反向歧视。由此，我们可以看出，纠偏行动的尺度应以“恢复性”政策为主，其主要目的应当是填补不平等差距，否则其极易陷入反向歧视的泥沼。

(二)分男女招生录取之合宪性分析

分男女招生录取，究竟是不是对男生不平等待遇差距的填补?其是否构成反向歧视?结合前文所述合理的差别对待的审查标准，我们可以从目的合理性及手段合理性予以考察。

第一，从目的上来说，笔者认为其欠缺正当性理由。高校不仅仅是教育的主体，履行教育的义务，其往往承担着更大的社会责任，应当向社会传达一种正确的普世的价值理念。而这种理念的传递，不仅限于课堂上的教育，高校的行为做法也是这种价值普及的重要途径。

从理性的角度来说，高校仅因就业率的考虑就把一些优秀的女考生拒之门外，那么我们不禁要问，高校的教育目的究竟是什么?学校不应当变成为社会输送工具的工厂，其应当成为在校学生吸收养分，自我培养的沃土。诚然，在现实的巨大压力下，高校必须与社会挂钩，为社会输送适应需求的人才。但是在法律的框架下，我们必须思考，被拒绝录取的女考生的教育平等权谁来保护?如果说这是维护社会正义所必须付出的代价，那么这样做的法理依据在哪?这种对就业率的追求与社会正义的丧失究竟孰轻孰重?从教育权平等保护的层面来说，无论出于何种理由，形式平等是必须予以保证的。宪政国家的一个基本共识是，政府或其它行使公权力的单位不能任意地区分公民中的不同人群，在没有理由的情况下对他们规定不同的权利和义务。这是美国联邦宪法第14修正案的“平等保护”的基本要求，也是现行宪法第33条的应有之义。这项宪法要求不仅适用于政府部门，而且也适用于北京大学、清华大学等受政府资助的公立学校。而对于教育平等权保护的纠偏行为也只应当是一种“恢复性”政策，而不应当剥夺公民最基本的受教育的机会。同时，从现实的角度出发，这种做法同样让我们充满疑问。既然对于男女比例失调的外国语专业可以给予男生特别待遇，那么为什么只针对小语种专业?从更大的范围来看，对于男女比例同样失调的工科院校，是否也应该对女生予以特别照顾?究竟校方所追求的比例均衡是建立在什么样的标准下?这是否就可以成为差别对待的正当理由?……伴随着这么多的问题，虽然我们可以对这种分男女录取的做法予以理解，但是无论从情理上还是从法理上，从综合的利弊分析的角度来看，我们都不能为其找到真正合理的理由支持其正当性。

第二，作为一种教育制度改革，其手段的合理性也是值得商榷的。如果说这种做法有其正当的理由，那么这种达到改革目的的手段也是可以近一步优化的。我们应当承认，现实中确实存在职业对性别的选择问题，有些职业男生相比于女生的优越性是显而易见的。高校因此而增大男生的比例以适应社会的需求有其自身的社会原因。但是我们要看到的是，是否只能从分数线上做文章?况且这是一种游离于法律框架边缘的做法。作为一种对公民受教育权利的“恢复性”保护，要达到平衡男女比例的目标，笔者认为对公民受教育权利的限制，应当属于法律保留的范畴，不应划入高校自治的领域。高校应当从教育的方式入手，区分男女设置具有针对性的课程以适应社会的需求，而非粗暴的剥夺公民受教育的权利。

虽然美国最高法院圆滑的双重判决有浓厚的政治色彩，针对分男女招生录取的分析论证笔者也无意得出“既是又不是”的结论，但是从我国实际出发，歧视，尤其是性别歧视，早已是中国社会的顽疾和敏感话题。所以高校在这种背景下所作出的纠偏行为，应当得到我们的理解和鼓励。我们不能武断的否认一种制度的正当性，扼杀一种可能是重大突破的制度的成长，但是我们需要从更深的层面上论证其存在的合理性。笔者认为，从当前的情况来看，分男女招生录取的做法具备一定的社会基础和正当初衷，但是从目前的做法上来看，结合上述分析，我们只能得出违宪的结论。因此我们需要为这种做法寻求更强大的理论支持和更合理的制度改革，以达到行为与目的的统一性。

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