﹙三﹚损害
    英国主流观点依然坚持损害是仿冒的基本构成要件之一。传统仿冒之诉中存在交易利益转移,损害可以通过被告的获利确定,无需过多讨论。人格特征利用案件中的原、被告多在不同商业领域,没有交易利益转移,损害的证明是很困难的,普通法仿冒之诉中曾出现过以下五种典型的损害形式可供讨论[2]:
    第一,有害联系产生的损害。传统仿冒中虚假表示使原被告之间产生了一种有利于原告、有害于被告的联系,损害也以这种有害联系的形式存在。人格特征利用问题通过许可性联系理论被置于仿冒规则之下,似乎损害也能以有害联系的形式存在。但未经同意商业利用人格特征即使具有许可性联系构成虚假表示,这种联系是否会有害于原告的职业或商业有待商榷,且损害程度也难以确定。
    第二,承担责任或诉讼风险的损害。商业社会中虚假表示产生的原被告之间的联系可能使原告承担责任或诉讼风险。R outh 案中法院将这种损害形式引入人格特征商业利用,认为原告可以阻止他人擅自使用其人格特征以避免承担责任的风险。但擅自使用人格特征给原告带来责任或诉讼风险的情形是相当罕见的。
    第三,丧失控制权的损害。虚假表示产生的混淆即使没有有害的联系或承担责任的风险也损害了原告对商誉的控制权。但控制权损害是任何虚假表示都会产生的结果,更不具有确定性,会使仿冒的损害要件过于宽泛,因此对人格特征控制权损害的救济不能通过仿冒实现。
    第四,丧失许可机会的损害。上述三种损害在广义的商业﹙职业﹚或狭义的商业﹙辅助性商业﹚中均可能存在,丧失许可机会的损害只存在于狭义的辅助性商业中。若存在辅助性商业,原告可能会诉称其丧失了向被告要求许可使用费的机会。即使原告未曾商业利用其形象,也会诉称被告损害了其将来许可利用形象的潜在可能性,即可能的许可费用的丧失。在英国的 Irvine 案中法院承认了丧失许可使用费的损害。但这种观点有循环推理之嫌,因为只有当原告有权阻止他人擅自使用其形象时才有权要求许可使用费,而这种阻止他人擅自使用的权利本身有赖于通过仿冒或其他法律确立。
    第五,因稀释造成的损害。稀释理论是商标法中的理论,是为了保护商标免受对手将其用于非竞争商品使商标在公众心中的标识性作用减弱,以保护商标的广告力和商业吸引力,不以产生混淆为前提。Irvine 案将稀释作为仿冒的一种损害形式,但其合理性饱受质疑(注:Irvine v.Talklport[2002]2 A llER 414,425.)。虚假表示使公众产生混淆是仿冒的构成要件之一,损害也是因这种混淆而生,承认这种不以混淆为基础的损害形式实际上是对仿冒构成要件的颠覆。即使名人诉称擅自使用稀释了其人格特征的市场价值,但这种损害形式无法纳入仿冒规则。如果说许可费用的损失即使在没有直接销售损失的情况下仍可以成立,逻辑循环的诟病尚可通过辩称许可费的损失是损害计算方法而非损害本身予以规避,那么不以混淆为基础的稀释无论如何也难以成为仿冒规则下的损害形式。综上,虽然仿冒侵权已经扩张至可以涵盖部分人格特征利用案件,但即使在传统三要件﹙商誉、虚假陈述和损害﹚被相当灵活地予以解释的情况下,以仿冒侵权解决人格特征利用问题仍存在内生性的限制。即使商誉和表示要件均能成立,损害的证明及其合理化依然是难以逾越的障碍,因为传统仿冒中以交易利益转移确定损害赔偿额的基本规则在人格特征利用案件中的适用很牵强,其他损害形式又不同程度地难融于仿冒规则。若坚持修改仿冒制度以从根本上解决人格特征利用问题,那么仿冒侵权将成就一个相当宽泛的垄断性权利并将对侵权法的基本理论造成巨大冲击。