二、跨境专利侵权行为判定问题

(一)技术跨境化引发专利侵权判定困境

技术网络化带来的另外一个问题是对于跨境专利实施行为如何进行专利侵权判定。网络技术发展使得技术实施行为有可能跨越国界，超出特定国家的地理边界，从而造成专利保护难以实现。从技术角度来说，云计算的特点是打破了地域信息和物理信息的界限，整合物理上相对分散的网络资源提供计算服务，其使用的网络资源完全可能分布在世界各地。云计算提供商可以利用分布在全国范围(其至世界范围内)的庞大数据中心资源，并且将数据通过网络连接起来，因此在云计算中数据可以传播于不同国家境内。云计算中心数据服务器位于境外，可能因此引发专利权是否具有域外效力的问题，其实施行为能否受到内国专利法管辖将成为专利侵权诉讼的焦点问题。专利保护具有严格的地域限制，任何国家的专利法效力并不及于国家主权管辖以外的行为。如果对于在国境以外的专利侵权行为进行管辖，则可能构成对其他国家司法主权的侵犯，也不符合专利保护的宗旨—对于特定国家内技术产品独占性市场利益的保护。美国专利法第271条第(a)款明确要求被控侵权行为发生在美国境内才能构成直接侵权。[18]美国1856年Brown案中，[19]法院就明确指出，“‘专利权的效力本质上仅及于国内而且必须局限于美国国境之内’，美国国会在专利立法时‘并没有而且无意产生超出美国国境的效果”’。在2006年的Zoltek案中[20]法院重申了由于被告部分方法专利步骤发生在美国以外，因此不构成直接侵权的立场。因此，作为专利权人来说，必须面对云计算等网络计算服务领域的行为能够得到其受保护国专利法管辖问题的挑战。

美国专利法第271条第(f)款对于跨境侵权问题进行了有限制的立法突破。美国最高法院1972年Deepsouth案认为，被控侵权人在美国境内所实施的制造零部件行为本身不构成侵权时，不能以在境外发生的对设备的组装和使用行为作为判定其侵犯美国专利权的事实依据。美国国会在1984年专利法修正案中，专门针对Deepsouth案的涉案事实和行为模式增加了第271条第(f)款，[21]以期在特定条件下有限制地突破严格的专利权地域要求，从而对明显属于规避侵权责任但损害到权利人在美国国内市场利益的行为认定为侵权。根据该条规定，如果要对部分发生在美国境外的侵权行为认定为专利侵权，必须要符合五个方面的要件：(1)未经专利权人许可;(2)所提供的产品是发明的所有部分或者实质部分，或者所提供的零部件在商业上只能用于侵权而没有其他非侵权用途;(3)行为人主动提供或者促成向境外提供发明组成部分或者零部件;(4)如果组装该零部件的行为在美国境内发生则构成侵权;(5)行为人具有促成其在美国境外组装的主观故意。通过该条款，美国专利法对于形式上并未在其境内实施完整侵权行为但是在实质上构成对专利法所保护的独占性市场开拓权侵害的行为也进行类推适用，可以称为法律上拟制的侵权行为。2001年的Waymark案[22]就认为行为人对外输出并未在境外实际组装的产品零部件，但只要有组装的意图，也具有侵权性质。

(二)方法专利跨境侵权行为

跨境实施专利方法行为存在两种情况，第一种情况是方法专利的所有步骤均在境外实施，但是其实施的商业效果和技术效果发生在境内，并且构成对专利权人在境内排他性权利和独占性商业利益的损害。对于方法专利而言，专利法所提供的保护固然延及依照专利方法直接获得的“产品”。问题在于，如果该“产品”仅指有形产品，那么在境外通过实施专利方法向境内提供网络计算服务就不受专利法限制。美国法院在这一点上持比较谨慎的态度。2003年的Bayer AG案中，[23]联邦巡回上诉法院就认为美国专利法中对于方法专利直接获得的产品仅指有形产品，而不包括数据。该意见在2005年的NTP案中得到重申。[24]另外，在国内实施对境外使用方法专利的指导，包括在境内对侵权产品的具体式样进行设计并向国外提供设计图样(design)，尚不构成向境外提供专利方法实施的实质部分或者零部件。[25]

第二种情况是部分方法专利步骤在境外实施，行为人是否构成对专利权的侵害。美国法院对此问题的意见存在相左之处，争议焦点在于方法专利步骤以及为实施方法专利步骤而提供的产品能否成为美国专利法第271条第(f)款所规定的产品组件或者零部件。首先，就方法专利步骤的法律性质而言，法院更倾向于不支持认定其属于认定跨境专利侵权构成要件中的“可提供性”。尽管有法院在Eolas案中认为，[26]第271条第(f)款所说的受专利保护的发明并未限定在产品专利领域并排除方法专利，但是持否定意见的法院占多数。包括1998年的Enpat案[27]和2005年的NTP案，[28]法院从方法专利的本质属性出发认为组成专利的步骤不可能属于产品的实质部分或者零部件，也无法由境内主体向境外“提供”，因此不能构成跨境专利侵权。其次，对于为实施方法专利步骤而提供的设备或者工具而言，通常认为其不属于方法专利的实质部分或者零部件，因此即使存在向境外提供使用的情况也不构成对美国专利法第271条第(f)款的违反。联邦巡回上诉法院在1991年的Standard Havens案[29]中认为，实施一项方法专利但自身并未受专利保护的设备销售给美国境外消费者的行为不构成侵权。由于方法专利所包含的技术特征是具有时间顺序的步骤，而不是具有空间结构的产品，不能因为第271条第(f)款不限制技术领域的理由，就认为该条款可以适用于并非方法专利组成要素的零部件。

(三)计算机软件专利跨境侵权行为

对于不具有物理形态而以代码形式出现的计算机软件或者数据能否成为跨境侵权行为中向境外提供的发明实质部分或者产品零部件，美国法院通常持开放的态度。涉及计算机程序的发明如果其利用自然规律解决了相应的技术问题，应当属于专利权保护的客体。而计算机软件作为驱动设备的关键性要素，可以构成认定跨境侵权行为中向境外提供的发明创造实质部分或者零部件。在Eolas案中，法院就排除了美国专利法第271条第(f)款对于技术领域的限制，涉及计算机软件的发明从性质上说应当被包含在跨境侵权行为所认定的范围之中。

值得注意的是，通过软件方式向境外提供产品设计与实际提供产品部件的界限有时候是比较模糊的。一方面，如果认为专利产品仅限于有形产品，通常会因为软件是对产品进行设计而完成的蓝图(blueprint)，因而被定性为对境外专利实施行为的指导，例如2004年的Pelle护ni案[30]法院就采用该意见。另一方面，如果专利产品本身就是包含软件的机器设备，那么向境外提供的软件将会被认为是专利产品的实质组成部分。在Eolas案中，法院就将 Microsoft公司向境外提供的软件母盘作为专利产品的组成部分而认定为构成第271条第(f)款下对专利权的侵犯。当然，在向境外供应软件的行为模式上不能仅将体现软件的代码传送到国外，还必须要实际提供拷贝，否则仍然属于指导技术实施的蓝图性质，不会在实际上构成跨境专利侵权。因此，在涉及软件的跨境侵权行为中是否需要像实体产品零部件那样要求所有加载了软件的实物拷贝均从境内向外供应，是否可以用对软件代码的拟制输出代替实际的拷贝输出?美国联邦巡回上诉法院此前持肯定的立场，但是在美国最高法院对AT&T案[31]作出判决后情况有所变化。在Eolas案中，被告微软公司将记载有软件的母盘(golden master disk)或者将软件通过网络输出给美国境外的经营者，再由后者将软件安装在实际出售的电脑产品当中，法院认定其行为是对作为零部件的软件的跨境“输出”，因此构成跨境侵权行为。在AT&T案中，微软公司对外“输出”Win-dows软件产品的行为模式类似，而其Windows操作系统在境外被安装在电脑中后，将会侵犯到原告在美国获得保护的语音处理设备专利。微软公司的抗辩理由是安装在实际销售的电脑中的Windows操作系统软件是在美国境外制造而并非从美国境内供应。美国联邦巡回上诉法院遵循此前判决的Eolas案，在肯定软件可以作为产品部件得到供应的基础上，对于向境外“供应”的行为模式也根据软件业的行业特点进行了扩张解释，将对软件“复制”作为“供应”的组成部分看待，因此，可以替代“供应”在跨境专利侵权行为中的作用，并认定微软的跨境软件传输行为构成侵权。然而，随着网络化技术发展，第271条第(f)款所规定的跨境侵权行为从专利范围到侵权行为类型的扩张有超出立法原意并打破当事人利益平衡的趋势。在专利立法确认之前，法院审理案件时对跨境专利侵权行为的认定标准进行从宽或者扩张解释应当更为谨慎。

(四)“影响因素”标准与实质性境内侵权行为的判定

为了解决技术网络化带来的跨境专利侵权行为判定问题，可以摆脱传统的完全境内实施原则，即要求境内实施专利技术行为全面覆盖专利权利要求的所有技术特征，避免由于法院拘泥于形式上的侵权判定要求而造成行为人有可能利用制度漏洞对于专利侵权责任的策略性规避。通过专利实施行为对于国内市场的影响因素进行分析，从而在实质上判定是否构成侵权将成为可行的制度选择，也符合专利法对于权利人所享有的独占性市场开发地位进行保护的目标。为此，作为法院如果认定在国内发生实质性侵权行为，可以将本国作为侵权行为地(locus of infringement)，[32]判别依据是侵权行为与本国具有最为紧密的联系，并判定其构成侵犯该国专利权。当然，基于对其他国家司法主权采取的礼让原则，要避免国内专利法产生域外效力。