(四)“影响因素”标准与实质性境内侵权行为的判定

为了解决技术网络化带来的跨境专利侵权行为判定问题，可以摆脱传统的完全境内实施原则，即要求境内实施专利技术行为全面覆盖专利权利要求的所有技术特征，避免由于法院拘泥于形式上的侵权判定要求而造成行为人有可能利用制度漏洞对于专利侵权责任的策略性规避。通过专利实施行为对于国内市场的影响因素进行分析，从而在实质上判定是否构成侵权将成为可行的制度选择，也符合专利法对于权利人所享有的独占性市场开发地位进行保护的目标。为此，作为法院如果认定在国内发生实质性侵权行为，可以将本国作为侵权行为地(locus of infringement)，[32]判别依据是侵权行为与本国具有最为紧密的联系，并判定其构成侵犯该国专利权。当然，基于对其他国家司法主权采取的礼让原则，要避免国内专利法产生域外效力。

综合美国法院对于跨境侵权行为进行审判的经验，我国在对于跨境侵权行为规制时，可以发展出一套“影响因素”标准对于实质性专利侵权行为进行判定。根据该标准，如果行为人跨境实施专利技术的行为对于权利人在国内的专利许可或者实施活动造成实质性的影响，则即使其部分实施专利行为发生在境外，也构成专利侵权。因此，即使行为人在境内实施专利行为并非完全覆盖系争专利的全部技术特征，也将构成专利侵权。对于专利权域外效力问题，专利法尚无需突破地域性要求，因为仅针对境内行为进行侵权判定已可规制实质性而非形式性的境内侵权行为。另外，即使判定跨境行为构成专利侵权，在赔偿数额上也应当仅以境内行为部分所造成的市场损害金额作为依据，而不应延及境外行为所产生的市场效益，原因在于境外市场效益是否合法以及如何分配应当根据所在国的专利法来进行判定。

对于判定专利侵权实质性的影响因素，可以结合技术因素和经济因素两方面来考察。在技术因素方面，如果在美国境内实施的部分是产品专利技术的设备、零部件或者方法专利技术的某些步骤，特别是体现专利创造性的技术特征，而这些技术特征将专利权利要求区别于现有技术，则构成判定其侵权的技术因素，可以认定其构成专利侵权，可以采用“技术效果标准(technology-based effect tests)”。[33]在具体判定侵权行为时要注重三个方面的内容。首先，在境内实施行为的技术重要性判断上，针对产品专利或者系统设备专利要采用“控制与收益性使用标准(control and beneficial use test)”，[34]对于整体系统的控制性部件而非单纯的数据处理服务器是否在境内作为判定专利侵权的技术因素进行考察。在2005年NTP案中，联邦巡回上诉法院认为即使有部分产品部件位置在国外(该案中为加拿大)，但是美国作为整体系统投入服务的场所，就可以认定为侵权行为地，因此构成对美国专利权的侵犯。而认定场所的标准是对系统的控制和使用获得收益的地点位于美国境内即可。其次，对于专利技术相对于现有技术具有创造性的“可专利技术特征标准(patentably distinctive test)”，[35]将最体现专利权利要求创造性的产品零部件所在地作为侵权行为地，也就是将区别技术特征(与现有技术相区别)覆盖的产品部件所在国作为侵权行为发生的国家。再次，在认定技术因素时，应当同等对待方法专利和产品专利，并且在产品专利中不能对实物产品和数据产品进行区别对待。[36]对于产品专利和方法专利的区别对待不符合专利法的立法原意，在认定跨境专利侵权行为时不应当进行这样的区别对待。

此外，如果境外专利实施行为对于权利人对国内市场的经济利益造成显著影响，那么专利法将具有约束力。对于构成显著影响的情形，包括专利权销售专利产品数额的减少、损失潜在的颁发专利许可机会以及稀释了被许可人销售专利产品的市场份额等情况，[37]不能仅根据部分实施行为发生在境外而认为其不构成侵权，如果构成显著影响，仍然需要承担侵权责任。

三、专利侵权诉讼的举证责任倒置

(一)云计算专利侵权诉讼举证困难

专利侵权诉讼举证责任的分配对于云计算专利权能否得到有效保护具有至关重要的作用。由于云计算技术专利通常属于方法专利，其技术特征由实施该技术的步骤组成，而实施该步骤的过程均在网络计算服务提供商的控制之下，即处于其作为经营信息和技术信息保密状态之下。作为专利权人，要通过正常手段获得作为对方秘密信息的技术实施情况，并与方法专利步骤进行详细比对以判断是否构成侵权是相当困难的。[38]因此，专利权人更为倾向于利用专利制度中对于举证责任倒置的有利规定，从而提高赢得专利诉讼的机会。

作为举证责任倒置的法律依据，《专利法》第61条第1款规定，“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。因此，只要方法专利所获得产品属于新产品，并且能够证明被告所生产的产品与方法专利所获得的产品属于同样的产品，那么被告应当承担证明其使用的方法不同于专利方法的责任，否则将要承担败诉的不利后果。该条款看似为云计算专利权利人减轻了证明责任，其实有利于其主张专利权。但是，由于云计算技术具有网络化和数字化的特点，因此，在适用举证倒置问题上存在诸多法律问题亟待解决。

首先，对于“产品”的定义，能否将以代码形式出现的信息产品认定为该条款中的产品存在疑义。普遍认为，在宏观上或者微观上具有空间结构的物质属于专利法上所规定的产品，包括机器设备或者化合物等。[39]作为云计算专利实施所产生的结果，计算机软件代码和数据并不能成为专利法上的产品，也阻碍了将其认定为作为举证责任倒置法律要件的产品。值得注意的是，将信息产品纳入产品部件已经得到司法案例的支持，特别是上面提到的美国法院在2007年AT&T案中对信息产品能够构成专利产品零部件方面作出了认定，因此，如果拓宽产品范围或者允许产品零部件作为构成要件，则云计算专利可以作为举证责任倒置的对象在专利侵权诉讼中加以适用。

其次，对于“新”产品的认定。新产品的认定问题是涉及方法专利举证责任倒置司法适用中的核心问题，同样也是疑难问题。《专利法》和TRIPS协定第 34条对于新产品的含义均没有作出解释。2002年Merck案中认为，[40]通过专利方法让产品具有更优品质的改变或者改进可以满足“新产品”的要求。我国司法机关对于新产品含义的界定也有一个发展的过程。起初“新产品”被界定为在国内市场没有出现或者在国内没有生产出来的产品，并且该产品在组份、结构或者质量、性能和功能方面与现有产品存在明显差异。[41]最高人民法院2009年司法解释将判断专利新颖性的标准适用到新产品的认定上，认为“产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第61条第1款规定的新产品”，因此不适用举证责任倒置规则。但是，将申请日作为判断新产品的固定时间标准，不能适应云计算等快速发展的网络化计算服务领域，因为该领域的替代技术发展较快，在进行专利侵权诉讼时很可能已经出现了不同于专利方法但能够实现同样功能的计算方法，因此，将动摇以新产品作为举证责任倒置条件的法理基础，将不适当地扩大举证责任倒置适用的范围。

再次，对于“相同”产品的认定。我们固然在认定相同产品时可以根据产品组份、结构或者质量、性能、功能等因素加以考虑，对于不存在实质差异的产品作为相同产品加以认定，然而，在云计算领域，如果要认定“相同”产品可能存在更多的困难。应当注意到，认定相同产品的前提是产品本身应当是稳定的，一旦专利方法启动以后，可以按照方法步骤所要求的内容得到能够预期的稳定产品。但是对于云计算专利而言，方法专利中的若干步骤是由接受网络计算服务的客户或消费者来完成的，因此，体现为结果数据的信息产品具体构成是不能够预期的。对于信息产品，“相同”产品的认定不能简单地将产品结构加以比对，而必须从信息产品质量或者功能方面进行对比才能得出结论。

复次，依照专利方法直接获得的产品范围过于狭窄，并且可操作性较差。原告要利用举证责任倒置规则，都需要证明被告制造的产品与方法专利获得的产品相同，并且通常都仅限于直接获得的产品。此处直接获得的产品范围与专利法方法延伸保护中所延及的产品范围应当是相同的。根据我国现有法律的解释，对于依照专利方法直接获得的产品范围限制过于严格，导致专利权人举证责任倒置难以实现。我国最高人民法院2009年司法解释第13条明确规定，“对于使用专利方法获得的原始产品，人民法院应当认定为专利法第11条规定的依照专利方法直接获得的产品”，也应当成为举证责任倒置认定中进行比对的产品对象。由于该司法解释条文还规定：“对于将上述原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用依照该专利方法直接获得的产品”，因此，除原始产品以外的其他后续产品均不属于使用专利方法直接获得的产品。考虑到云计算专利方法直接获得的产品是计算结果等数据信息，通常还需要经过一定的后续处理才能够提供给客户实际使用。这种处理可能是比较简单的加工，比如进行存储或者压缩处理;也有可能是比较复杂的处理，比如图形化处理或者转变为可远程传输信号等。药品制造方法中由于存在中间物质等环节，已经出现方法专利延伸保护不足和举证责任倒置困难的问题。[42]如果因此就切断了方法专利与最终产品之间的联系，不认为其是方法专利直接获得的产品，将使得竞争对手轻而易举地绕开方法专利延伸保护的领域，最终导致专利权难以得到司法保护。

最后，云计算专利权人要获取方法专利所得到的产品本身可能比较困难。由于云计算中的数据和软件储存地点对于用户而言都是保密的，并且云计算服务提供商不愿意公开其数据来源，除服务提供商以外的第三人也缺乏相应的地域和物理信息，因此对于专利权人来说要进行调查取证，证明被控侵权人作为产品所提供数据或者软件的事实情况是非常困难的。2000年Eng’ g案中法院认为，[43]如果要提起专利侵权诉讼，专利权人必须要证明其在申请专利以前就有合理的机会和能力证明存在侵权行为。在调查涉嫌侵权的云计算服务行为时，并没有从公开渠道可以访问和调查云服务提供平台的程序、软件和物理机构。因此，云计算的保密性和不可确定性为专利权人通过举证责任倒置进行诉讼维权带来了很多困难和挑战。

(二)实质性举证困难与举证责任倒置制度的选择

云计算方法专利在侵权诉讼过程中所产生举证责任倒置法律障碍等问题，是由于其技术网络化属性带来的。我们必须把握技术发展和竞争的特点，从实质上把握举证责任倒置制度产生的法律基础和技术原因，从打破现有制度安排产生的思维定式束缚，解决举证倒置制度适用方面的困难，从制度完善方面寻求突破。

首先，可以拓展“产品”范围或者增加产品部件作为认定依据。作为构成表面证据的要素，“产品”概念是对被告所生产的能够进行交易并具有经济价值的物质、能量和信息的法律概括，但是其概括得未必准确。对于不能纳入传统产品范畴的某些材料，但是又构成经济价值的主要来源，比如可以装载到计算机并为人所利用的软件或者数据信息，应当对其作为“产品”或者产品部件进行类推适用。对于云计算技术等产生信息产品的方法专利能够适用举证责任倒置的问题，必须对产品的含义进行拓展。另外一种可供选择的制度设计是将产品零部件或者产品组件作为认定依据，而计算机软件或者信息数据作为产品组件得到法律认可的障碍较少，原因在于其是实现产品技术功能的重要部件，而单独作为产品尚存一定困难。

其次，选择根据TRIPS协定第34条第1款第(a)项进行举证责任倒置立法。TRIPS协定第34条在方法专利的举证责任给予WTO各成员相应的义务，但是成员实际上可以在其允许的范围加以适当选择。我国目前是根据该条第1款第(a)项内容进行立法，但是考虑到“新产品”等举证责任倒置法律要件的设置而引发的证明困难和实质正义缺失，因此，可以考虑根据TRIPS协定第34条第1款第(b)项进行立法。TRIPS协定第34条规定，在涉及产品制造方法专利民事诉讼中，法院有权要求被告证明获取相同产品的方法不同于专利方法，并负举证责任。在可供选择的两种情形中，我国选择了看似较为简便的第(a)项。但是，对于云计算方法专利(也包括药品专利等领域)而言，新产品要求并不容易得到证明。因此，该举证责任倒置的规定无助于云计算方法专利的有效保护。我国在专利立法中可以考虑改为采用TRIPS协定第34条第1款第(b)项的规定，如果该相同产品有实质可能是以该工艺生产的，而专利权人又不能通过合理的努力确定实际使用的工艺，则被告要承担举证责任。采用第(b)项立法，可以避免由于难以对“新产品”概念进行界定而导致的困境。[44]我国如果仍然坚持采用第(a)项作为立法依据，应灵活确定“新产品”认定时间界限，不能一概以申请日作为标准。如果起诉时间距离申请日已经5年以上，则应当以产品实际投入市场日开始计算。若投入市场时已经出现了替代制造方法或者产品替代制造商，则被告使用方法专利的概率大为下降，不应当适用举证责任倒置规则。

再次，拓宽“依照专利方法直接获得的产品”的范围。现有司法解释对于产品的解释过于狭窄，应当在借鉴美国专利法立法例的基础上，结合相关判例的经验合理加以确定。美国专利法第271条第(g)款规定，依照专利方法获得的“产品只要没有在实质上被后来的方法所改变”或者“产品成为另一项产品的不重要的和非实质的组成部分”即可。英国法院通常采用“本质消亡检验”标准(the loss of iden-tity test)。[45]根据该规则，除非后续步骤实质性地改变了依照方法专利获得产品的本性，依照专利方法获得的产品并不会因为后续处理就确定不再是专利方法直接获得的产品。我国在确定方法专利延伸保护范围和举证责任倒置比对产品范围时，应当突破专利法条款上关于直接获得或者制造的文字规定，转而寻求让保护范围拓展到在实质上并未改变产品性质或者功能的后续处理措施之后的产品形态，使得举证责任倒置规则具有在云计算专利侵权诉讼中得到应用的可能性。

复次，合理确定举证责任与商业秘密权利界限。TRIPS协定第34条第3款规定“在举出相反证据时，应考虑被告保护其生产和商业秘密的合法权益”，因此，在实体上和程序上合理划分举证责任和商业秘密权益之间的边界非常重要。在举证程序上可以在两个方面进行制度优化：其一，其在披露证据的人员范围方面应当只提交给法院以及法院指定的技术专家，并且尽可能排除向原告及其员工披露。法院固然可以“责令原告及其委托代理人、鉴定人、证人等诉讼参与人对被告的商业秘密承担保密义务”，也可以根据民事诉讼法的要求“不得在公开开庭时出示”，但是只要原告及其员工接触了被告商业秘密，对于被告应当享有的商业竞争优势可能已经构成了损害。法院不仅要保护法律上规定权利，更要保护被告的合法利益(Legitimate interests)，[46]而商业利益应当在考虑范围之内。[47]其二，考点到对被告商业秘密的保护，其提出的证明制造产品方法的证据无需经过质证即可采行，防止商业秘密遭到泄漏。因此，最高人民法院2003年司法解释征求意见稿中被告提交证据“应当经过质证，方能采信”的规定不够合理，可能导致司法程序被滥用。国外对于举证责任倒置的司法理论认为，基于制造的产品对生产方法构成侵权的认定属于“可以用反证推翻的法律推定(juris tantum presumption)”。[48]有鉴于此，英国2009年Generics (UK) Ltd.v.H Lundbeck A/S案中法院认为，[49]通过被告可以在中间程序(interlocutorystage)提出反驳，无需向对方披露所提供的证据。法院甚至驳回了原告要求进行完整质证程序的请求，并认为可以直接作出不必举证责任倒置的裁决。

四、结语

专利制度的正当性体现在促进技术发展，专利制度的改革动力也来自于技术发展。云计算等网络化技术近年来得到迅速发展，使得专利制度固有的侵权判定规则不能适应新的技术环境，形式上的侵权构成要件或者证明责任可能轻而易举地遭到被告规避，专利法规定的侵权责任也难以得到落实。专利法蕴含的权利法定主义原则固然使得立法机关进行的利益平衡得到较高程度的实现，然而随着技术网络化的发展趋势日益明显，专利立法者所设想的利益平衡格局将被打破，正如网络传播技术对著作权法所产生的挑战那样。严格按照专利法条文进行司法适用，特别是进行专利侵权判定，将陷入法律形式主义的误区，使得云计算等领域的专利权难以得到有效保护，也有违实质正义原则。专利制度的发展让我们避免面对技术变革所带来的冲击，并有效解决云计算专利保护的问题。从专利权人的角度来看，要避免维权困难，固然可以在专利权利要求撰写时采取比较谨慎的策略，使得单项权利要求所涉及的步骤能够为单个主体所完成，避免可能出现的证明侵权行为成立的困难程度的增加，但是，从立法者和司法者角度来说，制度漏洞仍然应当得到解决。我国必须在专利侵权判定制度上加以革新，以实现专利制度激励技术创新、维护市场竞争秩序和增进社会福利的终极目标。