三、国外关于商号权效力的立法和学说

如本文所述，学者主张商号权效力的地域限制理论与我国实行的商号登记制度有关，因此有必要对商号权的取得与商号权效力的关系进行分析。关于商号权的取得，大体有两种立法例，即使用取得主义和登记取得主义。以下就两种立法例中（尤其是采登记制的国家）关于商号权效力的规定和学说进行大略分析。

（一）使用取得主义下商号权的效力

在使用取得主义下，商号一经使用，使用者即可取得商号权，无需履行登记注册手续。采使用取得主义的国家主要有法国、美国等。

1．法国

在法国，商号权的取得来自于使用而非注册，在进行商事登记时亦无需审查商号，法国法律也没有规定取得商号的程序。“所谓使用，是指公开的使用，并且必须是面向公众足以使公众知悉的使用。……将商号登记在商事登记薄，并不能产生商号权，因为登记行为并未与公众接触，不能构成使用行为”。[18]1998年法国里昂法院曾判决认为，商号权可以在全国领土范围内得到保护，不问它的知名度有多大和使用的范围。同年，法国最高法院也判决认为，对商号的保护不限于本国领土的一部分。[19]因此，法国司法实践对于知名商号的保护特别重视，法国法院认为，商号的所有者可以凭借商号知名的事实而创设绝对权，以此对抗任何人。[20]

2．美国

在美国，商号或商业名称（tradename），“包括个人姓名、商号名称以及制造者、工业家、商人、农业家等用以识别他们的企业、行业或职业的商行名称；还包括个人、商号、协会、有限公司、公司联合组织以及从事贸易或商业并能向法院起诉或被诉的制造、工业、商业和农业等组织依法采用的名称或牌号”。[21]由于商号识别的是商号主体本身，所以不受联邦法的保护，但是商号可以受到州普通法的保护，“州普通法禁止他人使用可能引起混淆的类似公司名称”。[22]但如果商号具有了标示商品或服务来源的作用，可以依照联邦法注册为商标。此外，商号的所有者也可以禁止可能造成混淆的相似商标的注册；可以阻止复制或模仿该名称物品的进口；以及可以对在商业上误导性的使用原产地或误导性陈述的行为提起民事诉讼。[23]正如有学者指出的那样，“实际上，美国法院对于未注册（为商标）之商号，亦依保护商标之一般原则给予保护”。[24]

（二）登记取得主义下商号权的效力

登记取得主义，强调商号须经登记方能取得商号权。采登记取得主义的国家主要有日本、德国等。

1．日本

日本《商法典》对商号的保护以登记为条件，其将商号权划分为商号专用权和商号使用权两种类型，商号专用权的取得必须经过登记且可对抗第三人，而商号使用权的取得则无此限制，但其无垄断使用权，使用人亦无权对抗他人使用相同或相似的商号。[25]“已进行商号登记者，可以不正当竞争的目的为由，对同一或类似商号的使用人提出停止其商号使用的请求”，[26]排斥他人以不正当竞争之目的而使用同一或类似之商号，为登记后商号排他权的内容之一。[27]关于商号登记与商号权之间的关系，按照日本学界的一般看法，地方各级的司法部门在登记商号时，仅考虑商号的名称方面，该方面如自然人的姓名一样，仅涉及商事主体的名称和身份；如果已经登记的或者实际使用的商号，侵犯了他人已登记企业名称，尤其是其中的字号所体现的商誉和名声，相关的权利人可以依据不正当竞争防止法予以制止，与商号的名称方面不同，此为商号中的财产权方面。[28]

2.德国

德国《商法典》规定商号的取得必须经过登记，未登记的商号不得使用，且不具有排他效力。[29]对于登记后的商号，任何未经他人许可使用其商号的行为，受害人均可要求他人停止这种未经授权的使用。[30]关于近似商号，德国《商法典》第30条第1款规定：“任何一个新的商号均须与在同一地点或在同一乡镇已经存在的和已经登入商业登记簿或合作社登记簿的一切商号明显区别。”但德国1994年制定的《商标和其他标记保护法》第15条规定：“获得保护的商业标识的所有人应该享有专用权。应当禁止第三方未经授权在商业活动中使用该商业标识或一个可能与受保护的标志产生混淆的近似标志。”据此，德国学者评价道：“《商法典》第30条……的实际意义相当小。……（该条）的适用常常在实践中让位于《商标法》（即《商标和其他标记保护法》—笔者注）第15条，后者对于混淆危险有不计空间范围的保护。”[31]德国《商标和其他标记保护法》为企业名称和商标提供了统一的保护，[32]将商号权与商标权同作为商业标识权的类型进行规定，从而排除了商号权效力受地域限制的可能性。

从以上对国外立法与学说的分析不难发现，在现代法律体系下，各国均把商号作为商业标识保护，关于商号权的取得，不论是采使用取得主义还是采登记取得主义，从禁止权的角度，商号权的效力均不受地域限制，即使在采登记取得主义的国家，商号的登记也不会对商号权的效力范围产生影响。在国际层面，与《保护工业产权巴黎公约》的规定相似，《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》第48条第1款规定：“尽管任何法律或规章规定了任何登记商号的义务，这种商号即使在登记前或者未登记，仍然受到保护，而可以对抗第三者的非法行为。”