必须注意的是,在宪政体制确立的国家,由于宪法的根本法地位,法的价值和精神被集中在宪法中予以宣示。随着以违宪审查制度为代表的直接依据宪法裁判制度的确立和流行,直接利用宪法来保护人权也越来越成为宪法的重要功能,所谓“宪法的司法化”已经成为当代宪法的基本特征。在此背景下,现代法律的精神集中在宪法中昭示,由于宪法的最高法地位,其他各个部门法均处于宪法的原则和精神的覆盖范围之内,各个部门法的任务是根据宪法确定的原则和精神来具体规范、调整社会生活并不得和宪法所昭示的原则和精神相背离,这样,民法的意识形态功能空前淡化,技术性越来越成为其主要特征和功能。

当然,在宪政发育不良的国家,强调民法的精神价值并将其与市民社会的成长和建构联系起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失,社会无力从正面直接面对非理性的政府权力,只能采取“曲线救国”的方式,从边路下底传中,民法在相当的程度上发挥了宪法应有的功能,以确认、保护公民的权利和自由,规制、狙击政府权力的泛滥。《民法通则》在1980年代出台后即被国际上赞誉为“中国的人权宣言”就最好地说明了这一点。这就是民法学者包括一些非民法学者的良苦用心。但是,民法的这种作用是有限而脆弱的,它必须小心翼翼,将所有的一切控制在现有权力能够容忍的范围之内,以使权力握有者认可、批准它的每一步行动,同时,它还必须承认掌权者的特殊地位。在这种博弈中,底线是清楚而明确的,局面稳定平衡的前提是维持、不越过这条线,所以,民法所能发挥的宪法作用最多在特定的领域使权力变得温和一些。“县委书记的名誉权”现象所昭示的正是这种困境,问题的实质,正如该文作者所说,不在于民法起草或者修改宪法,而是系于宪政理念的改造,是一场艰巨的政治生态重建,一言以蔽之:宪政重建。﹝22﹞季卫东教授针对此次民法典编纂的最大重点在于改变所有权结构以及相应的财产关系,以便形成更有效率的资源分配方式时就一针见血地指出:“试图在回避国家权力结构的改造或对政治体制的讨论的状态下制定先进的物权法只能是一厢情愿的浪漫。何况民法典本身并不具有天然正当性,人们也未必总是能在”民法“与”民权“之间划上等号(曾几何时,路易十四还热衷过编纂相关法典的计划呢)。”﹝23﹞更有学者一针见血地指出,在权力没有得到有效规制而所谓的“管理法制”过度膨胀的状况下,民法典会沦为“沙滩上的游戏”。﹝24﹞

从民法史的角度看,民法和国家的关系常常是很暧昧的。在罗马时代,伴随罗马法的发展、繁荣的,是罗马政体由君王制到共和制再到君主制。在《法学阶梯中》,查士丁尼开篇写到:“皇帝的威严光荣不但依靠兵器,而且须用法律来巩固。”﹝25﹞可见,罗马法已经成为加强君主统治的一个重要工具。中世纪罗马法之所以被意大利和德国继受,一关键因素之一是罗马法的绝对集权理论最为有利于君主专制政体,而共和政体的瑞士由于是共和政体,政府和人民反感罗马法的专制集权理论是瑞士没有继受罗马法的主要因素之一﹝26﹞法国民法典是在大革命失败拿破仑称帝以后由其命令制订的,﹝27﹞德国民法典也是在君主专制时期制订的。日本民法典和大清民律的制订更是将民法作为挽救君主专制的工具来使用,至于前苏联等国家制订的民法典也是人所共知的。由此可见,民法的意识形态的功能是很弱的,在宪政缺失的社会它不得不匍匐在威权者的脚下,在宪政建立的国家,它又不得不让位于宪法。

四、人物混杂还是各走一边:民法如何才能更好地贯彻人文主义

徐国栋教授把自己主张的“理想主义思路”称为“新人文主义”,把以梁慧星教授为代表的“现实主义思路”称为“物文主义”,坚持以重要性为标准,坚决主张民法典的结构安排应该采取法国民法典的人-物结构,批评德国式“物文主义”的物头人身结构对人的淹没和贬低。﹝28﹞无论“现实主义思路”阵营如何辩解, ﹝29﹞徐国栋教授的批评还是击中了德国式编制的要害,即使从法典的逻辑而言,人的规定相对于物的规定的优先地位不会也不应改变,德国民法典的将人的规定置于债和物权之后的作法从人文主义的角度来看,确实给人留下了口实。

但是,二者之间的争论毕竟属于民法典内部的争吵。在这个问题上,一个更加有疑问的问题是:在现代版的诸法合体的民法典中,这种把人的规定和物的规定杂糅地堆积在一起的作法是否本身就存在问题,把人和物并列在一起难道不有损人的尊严吗,难道不是一种淹没人、贬低人的作法吗?如上所述,民法典本身就是后世对诸法合体的罗马法加以无限崇拜的产物,在此背景之下,无论是理想主义的思路还是现实主义的思路都将是一个人物混杂的结构,虽然在此结构内人物是一种支配和被支配关系,但关涉人格尊严、人身自由与人伦的人格权法、亲属法和表现赤裸裸的对财产的占有与交易关系的物权、合同和侵权法等混杂在一起的事实,在当今的时代本身就是令人尴尬的,特别是在德国式编制下更是把物的规定生硬地压在人身上。民法典的这种格局本身就是对人文主义的莫大讽刺和损害。罗马私法的精华就是以精湛的技艺表现了商品交易的规则,近代民法典首先并且主要反映了资产阶级的愿望和利益,无论是法国民法典和德国民法典,主要的和核心的内容是与财产有关的,说民法典浑身充满了铜臭气并不为过。

20世纪中期以来,随着人权意识的高涨,民法中的人格权内容也开始发展起来。在我国的民法理论和实践中,人格权的崛起是改革开放以来中国民法发展的一个重大成果,无论在理论上还是司法实践中均取得突破性的进展。﹝30﹞因此,人格权从侵权行为法中独立出来应是我国民事立法的发展方向。人格权法在民法中的崛起更加凸显了这种尴尬局面,民法典的这种结构是不利于更好地弘扬民法的人文主义精神的,采取单独立法的方法以避免这种糟糕局面应是更好的选择。

徐国栋教授注意到了古典民法中,“把身份关系从民法典中分离出去,是一种由来已久的、顽固的理论和立法倾向。”从孟德斯鸠、黑格尔、19世纪的意大利法学家皮萨内利到马克思等均如此主张。﹝31﹞理由很简单,一个是“爱”的理论,即伦理关系,不讲究利益的精确计算原则,一个是财产和交易关系,讲究利益的精确计算,存在着经济人的假设。徐国栋教授认为:

“我们可以发现,两个领域的区别确实是存在的,但它们的区别并没有想象的那么大。在亲属法中,同样存在着经济人假说,不然扶养义务之履行,何以要以权利人有必要、义务人有可能为条件呢?何以要在亲属法中设立那么多的保障配偶双方独立利益的夫妻财产制呢?而且在亲子关系上,还有某些作者把养育子女的行为理解为为将来储蓄财货留着慢慢吃。我们可以这么说,在亲属法中,贯穿着弱度的经济人假说,人们并没有爱得不可开交,而是经常地进行着利害的计算;而在民法的财产法部分,贯穿着强度的经济人假说,尽管强弱不同,两者是可以在经济人假说的基础上统一起来的。”

这番辩解是经济学帝国主义化的理论表现,虽然亲属法中也调整财产关系,但其本质属于伦理的世界,这一点是不容否认的,亲属法和民法典中的其它部分的本质区别就在于此,亲属法从民法典脱离的根据正在于此,徐国栋教授的话显然属于狡辩。另外,值得高度关注的是,徐国栋教授近年来一直批判商品经济的民法观,鼓吹人文主义,反对物文主义,但在此处却以经济人假说将民法的各个部分统一起来,显然自相矛盾。

虽然民法和现代法律的基本精神都是属于人文主义的,但是,正是在这个背景下,人物混杂的编制体例越发显得刺眼,散发出一股浓重的资本拜物教的腐臭,在此,我们不得不佩服马克思的深刻和犀利。或许,俄罗斯对待新民法的态度可以让我们清醒一些,虽然俄罗斯在1990年代政治体制和意识形态完全改变,但并没有将亲属法机械地搬进民法典,而是仍然坚持以前的作法。﹝32﹞这是值得引起我们注意和深思的。我们也根据马克思的教导以苏联为师将婚姻法从民法中分离出来并一直保持到现在达半个世纪之久,在民法典出台之前并将继续有效,为什么提交给立法机关的民法草案中却包含了亲属编而将这一有效的作法取消?这种朝秦暮楚的作法令人生疑。

五、民法学者与民法典:一个知识与权力的简单分析

众所周知,大陆法系的法又称为法学家的法,法学家在法律知识的创造和立法中发挥着举足轻重的作用。在民法传统中,更是存在着知识与权力的异乎寻常的紧密结合关系。

在罗马法的发展过程中,从奥古斯都大帝开始,赋予某些着名法学家“法律解答权”,最为着名的是帕比尼安等五大法学家的解答和着作被宣布具有法律效力,法学家的知识和观点直接等同于法律,这样,法学家和立法者、知识和国家权力就直接结合在一起。《国法大全》既包括皇帝的敕谕,也包括《法学阶梯》这样的法学着作。福柯说:“权力和知识是直接相互连带的;不相应地构建一种知识领域就不可能有权力关系,不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识。”﹝33﹞在民法传统的源头,我们发现了这种惊人的知识—权力关系。

中世纪的德国,一方面法律教授转入行政机关担任公职为极平常之事,而且,由于其出具的法律鉴定书深得法院与诉讼当事人的信赖,导致法院将全部卷宗移送到法学院,法学院不仅出具法律鉴定书,还附带提出判决意见,法院径直依此宣判,逐步形成了 “卷宗移送制度”。﹝34﹞在这种制度下,法学教授是事实的法官,法学院是实际上的上诉法院,法官和法院是十足的傀儡,在这里,知识就是权力,教授控制、淹没了法官,法学院控制、淹没了审判机构,法学院成为权力的真正中心和泉源。潘德克顿法学不仅仅成就了一个民法学派,最重要的是其从一个学术文本直接转化为立法文本—德国民法典,知识和权力仍然呈现为一种对应和共生关系。从法国民法典来看,情况亦是如此。在《论波蒂埃的生平与着作》中,迪潘(Dupin)指出,法国民法典有四分之三的内容来源于其着作。﹝35﹞ 即使在民法典编纂完成后,知识和权力的直达通道仍然敞开着,一些国家的民法典明文规定最后的法源为主流的理论和学说,即使在缺乏此规定的国家,支撑民法典的理论学说仍然直接支配着法官的思考和裁判。

近代民法典的编纂,使民法知识和国家权力直接结合在一个具体、稳定的具有宏大结构的文本里,国家依此表明其立场和权威,行使裁判权力,民法学者依此展示专业知识和学说体系,并据此维持、完善其知识和体系,权力和知识一起惬意地栖居在由学术和权力共同建构的气势恢宏的民法宫殿里。庞大的规模和严密的结构使其如军队的方阵般森严规整,意象清晰,咄咄逼人,依托国家权力创建这样一个法律方阵成为民法学发展中必须完成的具有标竿和终极意义的任务,没有权力支撑的方阵,在民法学者看来,民法学就永远只能是一个软体动物,就永远不会成熟。在还没有民法典的大陆法国家中,民法典就成为民法学者的心病,民法典一日不出台,他们就感到自己无立锥之地。实质意义上的单行民事立法仍然满足不了他们的胃口和野心,他们真正想要的是形式上的民法—一座巍峨庄严的“帝国大厦”。

在中国的语境下,目前的碎片化的民事立法局面是民法学者们无法接受的,其民法知识虽然早已经和权力媾和,但他们的野心显然不满足于这种细碎化的知识和权力,他们渴望的是具有强烈视觉刺激的方阵和能够令人肃然起敬的无上权力,渴望居住在气势恢宏的宫殿中,这样才能和宪法比肩而立,称兄道弟。

六、当下中国的民法发展:革命抑或改良

晚清以来,“革命”成了中国社会的主旋律。体现在法律上,晚清的现代法典编纂彻底终结了有几千年历史的中华法系。至国民政府时期,以大清民律草案为蓝本的民国民法典终于生效,但是,随着国民政府在大陆的崩溃,新中国又以革命的名义将民法典在内的《六法全书》予以废除,“另起炉灶”、“一边倒”,转而追随苏联模式,从言必称希腊走向了言必称苏联。谁知世事难料,1970年代末期以来,在改革开放和改革也是一场革命的大旗下,再次回到了言必称希腊的状态,急速滑向德国模式。此次民法典编纂过程中,理想主义的思路和现实主义思路的交锋则又标志着法国式结构对德国式结构的挑战,完全是“希腊人”内部的争论。如蔡元培先生所说,留德者,培养出来的是德国学者,留法者,培养出来的是法国学者,徐梁之争的实质是法国民法和德国民法在中国迄今为止次数很少而又激烈异常的一次交锋。虽然我们必须甘作小学生,虚心向西方学习,必须“希腊化”,但是,在强大的西方文化面前完全丧失自我,丧失思考的能力,全盘照搬,并不是一种好的征兆。

近代以来,东西方之间的交流是以西方文化和模式为坐标的不平等的单向交流,西方是输出方,居于主动、控制的地位,东方是输入方,居于被动、受控制的地位,这导致东方很容易机械模仿西方、抄袭西方的文本。而且,在全球化日益加深的背景下,由西方跨国资本主导制订的游戏规则还带来了无法抗拒的文化强制性。“强势国家和民族不仅成为当今整个世界经济活动的决策者,而且还‘自动地’担当了全球文化的领导者角色。这样,文化帝国主义的扩张实际上便取消了原有的世界文化空间分布格局,重新形成了一个以西方为‘主导叙事’的固定空间;在这个空间中,文化自主成了一种遥远而不可实际享有的奢侈。”经济上的依附导致落后国家在自身内部产生了“文化无力状态”,导致文化自主性的急剧瓦解,丧失了文化的发言权,而且这种丧失还被标上了“进步的”标签。 ﹝36﹞

在经济和文化的双重挤压之下,被挤压的一方不仅无法思维,机械地附合、追随西方的节拍,更为重要的是,由于专注于“凝视”西方,以至于忘记审视、反思自己,轻视自己,对于自己缺乏信心,一切以西方的标准和模式进行裁剪,对于自己的经验处于“失明”和“无语”的状态。任何一方在自己的实践活动中,即使在西方强大的经济和文化霸权之下,都会形成自己的独特经验,这种独特经验一方面反映出本民族的独特个性和要求,另一方面又往往蕴藏了新的发展模式和道路,预示了新的发展方向。如后所述,改革开放以来,我们国家走上了一条渐进式的经验主义的发展道路,立法的特征因此是成熟一个制订一个,这是我们自己的独特经验,本应值得珍惜,但传统的民法学家仍然痴迷于制订民法典,其原因虽然很多,但在笔者看来,后殖民心态恐怕是不可忽视的重要因素。

以萨维尼为代表的历史法学的合理性在于,在面对法国民法典强大的话语霸权时,敢于说不,坚持民法典是本民族社会生活的产物,走自己的道路。设想当年德国如果没有萨维尼的“抵抗”,根据蒂博的建议,用三到四年的时间,经由“举国一致”的努力,以法国民法典为蓝本制订出一部民法典来,哪里还会有潘德克顿法学及其立法作品-德国民法典。在当下的中国,我们必须认真考虑这一点。我们的民法编纂思路应该以当下中国的社会生活为出发点,在学习他人的同时不能放弃必要的 “抵抗”,应该尊重既有的成果和社会制度设施,并在此基础上加以修改完善,不应该无视现实,另起炉灶,以民法典所代表的宏大的整体主义将既有的结构连根拔起。

1970年代末期以来在邓小平先生主导下的中国改革,其最大的特征是果断抛弃清末以来的不断革命思维和模式,以经验主义的审慎心态和稳健方法来寻求中华民族的现代化道路,“摸着石头过河”正是这种道路的形象写照。现在,这种渐进主义的改革模式给中国带来了初步的繁荣,在未来的发展上,恐怕这也是我们最好的也是唯一的选择。在上述社会大背景下,中国的立法包括民事立法也走上了这一条道路。70年代末到80年代初的第三次起草民法典的失败标志着法典整体建构主义至少在民事领域的不合时宜和结束。“成熟一个制订一个”、“宜粗不宜细”(当然是就法律制度的初创阶段而言)的立法思路洋溢着经验主义的精神及其智慧,这已经成为我们宝贵的财富。渐进式的社会和立法发展模式已经深深镶嵌进我们社会的肌体之中,革命式的民法典编纂已经不符合中国社会的发展模式。目前,我们已经拥有了婚姻法、合同法、继承法,物权法也在积极制订之中,将来再佐以侵权法和人格权法,以民法通则为统领(可对其作相应修改)形成一个民法群,完全可以胜任社会生活的需要。这种组群式民法的一个直接好处是能够从容轻松地应对法律需要频繁修订给民法典带来的重负和尴尬。

对于大陆法而言,这种民事立法方法最重大的意义是为传统的大陆民法编纂开拓出一条新的道路。编纂一部如法国民法典或德国民法典般具有崇高地位和重大影响而又具有中国创意的民法典一直是几代民法学人的梦想,也许,如果不把目光紧紧盯住德国或法国民法典,将会有意想不到的惊喜。

七、结语:历史没有终结如前所述,制订一部具有中国创意的而又能够在世界民法之林中卓然独立的民法典一直是新中国民法学人的殷切希望。但是,我们真的就只有民法典这一条华山路可以走吗?我们的双腿是否真实而又坚实地站立在中国的大地上?传统民法典编纂的意义究竟何在,中国社会真的就离不开民法典吗,我们应如何正确地认识我们自己、相信自己,如此等等,都是一个个需要进行充分深入探讨的问题。2002年春天在北京大学举行的“中国民法百年回顾与前瞻”学术研讨会上,关于民法典的出台时间,民法学者中的悲观派认为,民法典在中国还需要二十年的时间才能出台,如果真是那样,我们何必非要等待这个“戈多”。

无论是黑格尔还是福山都狂妄地宣称历史已经终结,但是,除了宣称者自己被历史必然终结以外,历史的车轮依旧轰然作响。同样,民法典并不意味着民法结构的历史已经终结, “典”的编纂并不是民法唯一和最终的模式,历史仍然如河向前流淌,区别只在于我们是想踏进别人已经踏过的河里还是踏进别人没有踏过的河里。

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