根据法律先存说,我们知道权利是由法律创造并类型化的。在大陆法系立法模式和理论体系中,权利可根据不同标准进行分类,组成体系,以认识各种权利特征及其区别与关联。[34]标准不同权利类型也不同,但将不同权利类型形成体系的基本思路是,先基于“法力说”考虑的权利两要素即“特定利益”和“法律上之力”着眼:前者属权利标的区分为静的观察;后者属权利作用区分为动的考察,后复可依其他种种标准加以区分明确私权的分类,[35]以最终构建权利类型化的体系。但因受立法技术和立法者认识能力所限,或出于公共政策和利益衡量的考虑,任何立法都不可能也无法将民事主体应享有的全部特定利益纳入其中,这说明法律确定权利应是一个发展的过程,不仅需将某种有保护必要的行为自由或利益及时赋予法律之力,而且也应及时调整那些因社会变迁或法律发展而偏离主流伦理的权利内容。同时也说明民事权利体系构建应呈开放状态,权利种类应随着社会变迁而不断充实和发展。但权利类型的扩展并非不受限制,通常只有既具备权利共性特征也符合某种权利类型个性要素的“特定利益”,才可正式被命名并归入相应权利类型。

根据法律先存说,我们应意识到法律确定权利的同时也限定了主体享有权利及其行使的范围。法律赋予主体的权利具有一定的社会功能。为保障个人得共存共荣、和谐的社会生活,凡权利皆应受限制。[36]也就是说,权利的行使或保护应以法律合理和有度赋权为前提,而权利的边界则需在兼顾他人和社会利益的基础上确定。

根据法律先存说,我们还应明确在为权利斗争亦即为法律而斗争,维护权利的同时,也在维护法律尊严。德国法学家耶林指出,为权利而斗争,是权利者对自己的义务。为权利而斗争,也是权利者对社会的义务。质言之,权利人主张或行使权利,既关乎法律的尊严,又蕴含着伦理的意义。[37]因此,在制定和完善法律制度的同时,充分关注对人民法感情和法意识(尤指权利意识)的培育,对于法律赋权的实现有着重大意义。

(三)完善权益保护模式的需要

权利确定及其类型化,是权利体系化的要求,是制定法的产物。但一个完整权利体系的形成,当不可缺少权益保护这一重要组成部分。亦即法律赋予主体权益,就应以法力予以保障。这意味着无论何种权益均不受任何组织和个人以及任何权力的侵犯,一旦主体的权益被侵害,都应有救济途径。按照法律制度体系化的思维,民法通常区分不同“特定利益”而定权利类型,并赋予不同的法力和救济手段,将权利类型与保护方式直接衔接。单纯靠有限权利类型调整近乎无限的利益冲突,必对那些被法律确认“遗漏”的应保护利益有救济不能或保护不周之虞。因此,大陆法系各国立法不仅关注各种具体权利特性及其体系构建,以明确权利的特定内容和法力作用,而且针对权利类型化的弊端以探寻和完善权益救济路径和保护机制,其中对法定权利外某些利益的保护模式设计尤为关注。

理论上,对未被法律作为权利确认的“特定利益”,有学者主张采广义理解权利概念的方式,将那些仅仅通过个别强行规定得到法律保护的法律状态也视作权利,以扩大侵权法上的损害赔偿范围,[38]即求助于“权利推定原则”以济其穷。但这种略带浪漫色彩的推定做法有两点值得推敲:一是权利推定时是否应按现有的权利类型进行推定并归类?二是推定的权利与法定权利应否得到同等保护?如果对此都能得到肯定回答,想必无需推定,只要通过解释就可弥补保护不周的弊端,否则仍然会因欠缺可操作性而使之流于形式。更为关键的是,如不加区分地将人类一切应当且能够受保护的利益给予同等救济,则将过度限制他人自由。为此,大陆法系的主要代表德国在立法上提出了“法益”概念。其实,正是因为利益内容多元性,才有权利形态的多样性;也正是因为利益范畴的复杂性,才使现有权利体系难以涵盖各种法律须保护利益并将之类型化。因此,不同权利应体现不同的法力,权利与法益应有不同的保护力度,应是民事权益保护模式设计时不可忽视的内容。

基于此,立法和司法对权益保护机制设计的具体思路原则上由三个层次构成。第一层次是将由法律认可的具体和有名权利类型化作为权利保护的第一道防线,与现有权利保护体系所确定的相关保护手段等直接挂钩,按照不同法律关系所生的请求权基础赋予不同的救济路径。这一任务主要通过立法完成。第二层次是针对法定权利外存在效力较弱的“法益”或“框架权利”,民事立法可通过设置一般条款等方式将保护范围扩大至“法益”,为“法益”的保护提供适用依据。如此设计与侵权法规范采取何种模式无必然关系,关键须依托于司法活动的具体落实。换言之,在司法具体适用一般条款时,应区别对待“法益”和法定权利,对“法益”的保护手段与程度应视具体情况并综合考虑各种因素而定。第三层次的设计是在前两个层次均无法为主体提供足够救济达到保护目的时,可考虑赋予法官一定程度的自由心证将某些正当合理诉求径行确认为保护对象,以达法律救济之目的。但是,应要求法官根据民法及其原则体现的精神或理念,参酌衡平、正义观念判断有关诉求的合理性和正当性,并结合诉求的可主张和保护性以定保护方式和力度。另外,也应强调判例等间接渊源可作为适用依据,以引导并限制法官自由心证适度而为。为使法律应保护的权益得到全面和合理的保护,保护机制设计的三个层次应有适用的顺序,任何跳跃顺序的做法都不具有法律效力。

三、结语

综上,认可主体具有独立意志并为鼓励其追求和实现自身价值,意味着权利的本质应体现为自由或意思,但全面满足或迎合“应然”状态的需求显然与现实不符。人们任意过度地追求自我,必然会损及他人的利益,由此主体行为资格理应受到法律约束,亦即权利或自由只能经法律这一媒介赋予和限定范围。但法律创设权利不仅仅是为了确定意志自由的范围,使之在法律的担保下能得到实现,在遇到侵害时能受到充分保护,也应是其题中之义。因此,唯有充分关注人类发展各种合理需求,将自由或意思与法律规定紧密结合,使“应然”与“实然”有机对接并赋予合理的法律之力,才能充分体现私法的功能和价值,真正实现构建和谐社会的理想。

注释:

[1]参见梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第32页。

[2]参见郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第62页。

[3]参见王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第84页。

[4]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第58页。

[5][法]狄骥:《宪法论》(第1卷),商务印书馆1959年版,第208页。

[6]参见王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第85页。

[7]除这三种主要学说外,还有权力说、申诉说、期望说、折衷说等。参见王利明等:《民法新论》,中国政法大学出版社1988年版,第123页。

[8]萨维尼是系统阐述权利本质者,温德夏特在学术上是萨维尼的衣钵传人,全面继承了萨维尼的学说观点。

[9]参见郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第60页。

[10]参见[德]萨维尼:《当代罗马法体系》(第1卷),朱虎译,中国法制出版社2010年版,第260页。

[11]胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第37页。书中虽提到“自由说”,但解释甚为简陋,亦未能指出此说由谁人所倡及如何变化发展等。

[12]参见郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第61页。

[13]参见[法]莱昂·狄骥:《〈拿破仑法典〉以来私法的普通变迁》,徐砥平译,徐菲勘校,中国政法大学出版社2003年版,第11页。

[14]参见郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第62页。

[15]参见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第38页。

[16]参见郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第62、63页。

[17]佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第67页。

[18]参见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第37页。

[19]也有观点认为“利益”本身难以界定,在法律领域利益是否仅指财产?如李锡鹤先生认为:利益为身外之物,不属于人身。利益如需法律保护,只能是财产。参见李锡鹤:《民法原理论稿》,法律出版社2009年版,第18、19页。

[20]参见郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第61页;梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第69页。

[21]参见李锡鹤:《民法原理论稿》,法律出版社2009年版,第139页。

[22]见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第279页。

[23]拉伦茨教授指出,权利是为了保护权利人的某种利益的,但它本身并不是利益,只是一种法律形式,可以依此形式主张利益。参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第279页。

[24]参见李锡鹤:《民法原理论稿》,法律出版社2009年版,第143页。

[25]参见郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第63、64页。

[26]参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第278页。

[27]参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第276页。

[28]梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第32页。

[29]参见李锡鹤:《民法原理论稿》,法律出版社2009年版,第138页。

[30]参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第263页。

[31]参见郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第76、77页。

[32]参见张宏生、谷春德主编:《西洋法律思想史》,汉兴书局1993年版,第173、174页。[33]分析实证主义法学的代表人物是约翰·奥斯汀。该派主张法学研究的对象仅限于实在法,即由立法者创制的法律,以实在法作为一切法律现象发生的根据和渊源。参见张宏生、谷春德主编:《西洋法律思想史》,汉兴书局1993年版,第326页。

[34]参见王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第85页。

[35]参见郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第65页。

[36]参见王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第548页。

[37]参见[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1994年版。

[38]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第63页

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