曾经有这样的案例,河流一边的土地被河水突然撕走而加予河流彼岸,为了确定这块土地的所有权,法律家们尽最大的努力来思考,但他们不会这么考虑问题:土地自行产出一些野果,主人自己食用不进行交易,所以土地所有权归谁完全是无谓的问题;土地是种麦子的,要分配给种田能手这样可以产量更高[2].对法律家来说,种田能手的事实,经常和法律是没有关系的。

在科斯的例子中,如果无偿没收农民的土地交由铁路公司,那么两家的总产值不变,甚至会更高,因为这样节省了双方拥有权利情况下的交易成本,但我们不会认为这是可行的权利安排。我们可以举出很多这样的例子,来苏格拉底式地反驳上面的总产值极大化标准。例如,德沃金在《法律帝国》一书中一个的例子。假定一个贫穷的病人需要药品,因此愿意卖掉他所喜爱的一本书换取5美圆的药费,他的富裕邻居愿意付11美圆获得这本书,使这位穷人既失去了书又得不到药品,那么社会就更富。这么做甚至超过穷人和富人之间做成交易而得到的收益,因为强制性的转让节省了那种协商所需的交易代价。[3]这些例子中的规范判断,因为事实的设定,本身就有巨大的论证力量,是无法进一步论证的,因为任何论证都不可能比它们本身更有力量。就好象,我手中拿了一支香烟,除了出示这个香烟,并且说这是一支香烟外,试图用别的理论论证这是一支香烟外都更没有力量,也显得荒谬。

可是,我们的一些经济学家却在进行这样一些类似上述的荒谬政策推理,好像说,三个人共同经营一个企业利润是300,但一个人经营600,那么让一个人独占经营,其余滚蛋;甚至说,依靠经济学发展了一个关于投票的阿罗不可能性定理,证明民主投票的结果在某些条件下甚至不能达到理性的最低要求,宋教仁是个鼓吹民主的政治家,他被人谋杀了,因此在“宋教仁”案中的判决中,谋杀者要因此得到宽恕。如此等等。

经济学理论与法律推理的问题也见于美国1905年的“洛克纳诉纽约州案” [4].在工人斗争的压力下,纽约州议会于1897年制定法律禁止雇主雇用面包房工人每天工作超过10小时和每周超过60小时,为此引发诉讼。在该案中,最高法院以五比四票,废除了该纽约州法。佩卡姆(Rufus .W. Peckham)大法官,在代表最高法院作出裁决时指出,该州法严重干预了美国宪法修正案第14条正当程序条款所维护的契约自由。对此,霍姆斯和哈伦大法官提出了针锋相对的异议。哈伦认为,有充分的证据表明,立法机构可以合理地得出结论,在面包房里长时间地工作可能危害工人的健康。霍姆斯大法官批评多数意见是“将赫伯特·斯宾塞先生的社会静力学输入第十四修正案中”,“宪法并没有制定赫伯特??斯宾塞的《社会静力学》”。他认为,正如立法机构所表明的那样, “除非可以说,一个有理性和公正的人必然承认,所提出的法规会违背我国人民和我国法律传统所理解的基本原则这些多数意见才能站得住脚”。很可能,赫伯特?? 斯宾塞发现了一些重要的理论和事实,如竞争的后果,如进化论等,但是从 “人竞天择”理论推论出具体环境下的法律判断,一样是很武断的。霍姆斯在上案中表达的司法哲学更正确。

眼下对我国市场经济改革的质疑,对我来说,这不是经济学本身的问题,我们不能轻易抛弃经济学积累的理论成果,也不必猜测为是经济学家的良心问题。不必在辩论中对他人进行道德批判,并且上升到良心的高度,将一切问题全部化约成道德本身就不是真正争论的态度。因为动机善良的人未必坚持真理,动机坏的人也未必袒护错误,所以只能是从公开的言辞本身进行讨论。张维迎等人作为非常出色的经济学家,追求理论的纯洁性是没有问题的,其信奉的经济理论本身也是成立的、没有问题的,但经济学理论无论如何代替不了具体的判断,从抽象的经济学理论到具体的政策判断这一逻辑上中断的飞跃,他们可能没有感觉,因此出现了种种似是而非、不合常理的推理。我批评了一些经济学家,是要人们在“市场还是反市场?”上更加理性,在装备理论理性的同时,不要忽略了实践理性,不是要鼓吹人们诉诸激情。我们要克制激情,尤其是警惕一些鼓噪,没有事实根据和理论论证的鼓噪,来影响我们在目前极为迫切的问题上做出决定。这些鼓噪中的政策观点,不是上文我们说的审慎的实践推理,甚至是根据本身就有问题的一些抽象理论(不是我说的经济学理论)以比上文说的经济学家甚至更不审慎的精神获得的。

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