在对“权利”的基本形态作出简略说明之后,接下来就涉及“民法上权利”的形态问题。“民法上权利”是法律上“权利”的种概念,因此“民法上权利”也应具有应然权利、法定权利和实有权利三种形态,当无疑问。但在现实的法律语境中,“民法上权利”则往往仅指法定权利,这点可由民事权利的类型化研究看出。民事权利的类型化研究既是大陆法系的学术传统,也是支撑大陆法系民法法典化的基石。大陆法系的立法理论认为,只要通过理性的努力,法学家们就能设计出一部作为最高立法智能而由法官机械适用的完美无缺的法典。[5]基于这种对法律制度“逻辑自足能力”的确信,实证主义法学家和分析法学家认为,实在法制度乃是一种全面的、详尽的、在逻辑上自恰的规范体系,而且该规范体系为法院所可能面临的一切法律问题都提供了答案。[6]由上述观念所决定,大陆法系对民事权利的类型化研究,其对象也只能是制定法上的权利,即法定权利,而不可能涉及应有权利和实有权利的划分问题。

很显然,“立法者万能”的神话在社会的法律现实中是永远不可能实现的,而且也从来就没有实现过。马克思指出:“社会不是以法律为基础的,那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。……现在我手里拿着的这本Code Napoleon(拿破仑法典)并没有创立现代的资产阶级社会。相反地,产生于18世纪并在19世纪继续发展的资产阶级社会,只是在这本法典中找到了它的法律的表现。这一法典一旦不再适应社会关系,它就会变成一迭不值钱的废纸。”[7]社会生活瞬息万变、变动不居,旧的利益形态在消亡,新的利益形态在不断涌现,法律滞后于社会现实的“时间差”是不可弥合的。因此,制定法不可能将一切的民事权利网罗无遗。这就决定了在制定法所确认的权利(法定权利)之外,必然还存在着尚未为立法者发现的、或虽发现但尚未纳入制定法中的大量“法外权利”,即应有权利。立法者一方面应大力探寻和发掘现实生活中人们在从事经济、政治和文化等各项社会活动中所出现的诸种“应有权利”,以扩大“法定权利”的基础和来源,另一方面又应加强立法工作,以科学地确认这些“应有权利”,使之上升为“法定权利”。[8]

基于以上分析,本文对“民法上权利构成”(民事权利构成)的剖析不局限于“法定权利”,而是扩大至“应有权利”。如此界定有以下两个方面考虑:首先,由法定权利与应有权利的关系可以看出,应有权利先在于法定权利,法定权利仅是对应有权利的确认、选择和归结,应有权利是法定权利的属概念。因此,对应有权利构成的研究,必然内含着对法定权利构成的研究,二者并不矛盾。若依大陆法系通行的立法理论,法律先存于权利,权利经由法律创设,并由“法律之力”予以担保,任何利益只有经过法律的确认才能上升为权利,[9]则没有“应有权利”的存在余地,凡权利皆是法定的。由此,权利的发展为法律所设定和阻滞,亦步亦趋,权利将得不到保障,“法律专制”乃至“权力暴政”将由此形成,人类“法治国”的追求和大同的“自由国”理想也将是一个泡影。其次,应有权利是一个开放的权利体系。人类权利感情、权利意识、权利观念皆发轫于社会生活,与社会发展同步,不存在滞后性问题;并且由于人类对幸福美好生活有本能的追求,往往会提出一些前瞻性的未来权利要求,从而推动权利与法律的进步和发展。与此相反,法定权利则是一个封闭的体系,滞后性是其固有品质。在某一既定历史时期,法律规范体系具有高度的稳定性,由此决定了法定权利体系的不易变动性和封闭性,这对权利与法律的发展进步都是一个障碍。

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