四是备用功能。随着一些国家国内各地方的统一，夫妻财产制契约在解决地方法冲突上的功能因此而逐渐减弱以至丧失。有学者认为，随着夫妻法定财产制内容的 合理化、夫妻人格的对等化、各地方法的统一化及配偶继承权的强化，夫妻财产契约或夫妻约定财产制的上述几种功能也将逐渐减弱，并将逐渐失去其存在的理由。 从理论上讲，在完全合理、平等的法定财产制下，夫妻约定财产制是û有其存在的理由的。[9]但事实上，这种“完全合理、平等的法定财产制”是不存在的。

无论确定什幺样的法定财产制，无论这种法定财产制多幺合理、完善，都无法满足观念与价值标准多样的婚姻主体处理其财产的需求。社会观念是多元的，持不同观念的婚姻当事人的价值标准不可能完全一致，这就需要约定财产制作为备用的财产制以满足当事人的不同需求。同时，随着社会的不断发展，原来比较适合社会需 要的成文法也要不断地被修改。这样，当法定财产制不能及时被修正以适应社会新的需要时，人们又会重新运用夫妻财产契约或约定财产制的修正功能以满足其需 要。

当代大½法系与英美法系主要国家的法定财产制，尽管内容不尽相同，但大致可归类为分别财产制与共同财产制这两种基本形态。比如日本、英国、德国、瑞典是以 分别财产制为基本形态的，法国、意大利、前苏联、中国则是以共同财产制为基本形态的。众所周知，这两类财产制正好是长短互现的，采用其中一类中的一种为法 定财产制，是取了其中的某些能适应本国大多数婚姻当事人需要的突出特点，而这种财产制不适应另一部分婚姻当事人的缺点也随之而来。作为法定财产制又不能确定几种类型供当事人选择。为了弥补单一的法定财产制自身不可避免的缺点，更为了满足婚姻主体的多样化的价值观念的需要，就有必要在确立一种法定财产制的同 时，发挥约定财产制的备用功能，允许婚姻主体选择约定财产制或财产契约优先适用于调整他们的财产关系。

我国现行《婚姻法》关于约定财产制的规定有较大缺陷，主要是规定得过于简略，仅用夫妻双方对夫妻财产“另有约定的除外”一笔带过，对约定的要件、时间、范围、效力都没有作出规定。因此，应该说这仅具约定财产制的雏形，远未形成完整的约定财产制。

当代实行约定财产制的各国，大致有两种立法模式：一种是选择式的约定财产制。采取这种立法模式的有德国、瑞士等。这种立法模式的基本特点是，在民法上设置几种典型的夫妻财产制，由当事人从中选择一种作为其相互间实行的财产制，而不允许当事人选择法律规定之外的夫妻财产制。第二种是独创式的约定财产制。采取这种立法模式的有日本、韩国、波兰等。其主要特点是，有设置几种典型的夫妻财产制，对约定的内容，在不违反法律的一般规定或公序良俗的前提下，允许当事人自行创造。

我国《婚姻家庭法》专家建议稿采取了第一种立法模式，列举了一般共同制、管理共同制和分别财产制三种形式供人们选择。而学者中有两种观点，一种认为：为 充分体现夫妻“意思自治原则”，对婚姻当事人约定财产范Χ的选择宜从宽掌握，不必加以限制。[10]另一种观点认为应当作出示范的规定，将可以选择的财产制 一一列出。[11]

一个国家采用何种约定财产制的立法模式，虽然受制约因素很多，但最重要的一点就是这个国家中居民或婚姻当事人对约定财产制的需要是什么，也就是说需要约定财产制的什幺功能为调整夫妻财产关系服务。在笔者看来，中国人之所以欢迎约定财产制，主要是欲利用其备用功能和修正功能来弥补单一的法定财产制之不足。约定财产制的修正、缓和、缓冲与备用功能所体现出的价值取 向，突出的一点就是尊重意思自治的精神，最大限度地满足婚姻当事人对调整夫妻财产关系的多元需求。允许婚姻当事人在不违反民法、婚姻法基本原则的前提下对 自己的财产自由处置，是约定财产制详当达到的法律目标。如果我们一方面允许婚姻当事人在法定财产制之外约定他们的财产关系，又圈定几种财产制类型作为约定 的限制，这将在很大程度上违备约定财产制的价值取向，从而失去采约定财产制的基本意义。况且，我们圈定的这几种典型的财产制类型并û有穷尽婚姻当事人财产 约定的方式与类型，也不可能完全满足婚姻当事人对财产约定的需求。即使将用作选择的约定财产制类型数量再增多几倍也无法完全满足。

看来，为遵从约定财产制的基本价值取向，充分了挥约定财产制的功能，尽可能满足婚姻当事人的需求，修改后的《婚姻法》的约定财产制应当采取第二种立法模 式。与上述精神相一致，对约定的时间也不必作更多的限制。约定可以在婚前进行也可以在婚后进行。凡在婚前订立的契约，应于双方结婚之日生效。婚后订立的契 约，自订约之日生效。

为避免采独创式约定财产制可能带来的“无序失控” [12]局面，并体现在维护个人自由的同时兼顾维护社会利益、交易秩序的精神，[13]作者认为可以从程序上严格化。夫妻财产契约应为要式行为，必须具备书面形式，没有经婚姻登记机关申报登记或公证机关公证的约定，不得对抗善意第三人。变更和撤销原约定亦必须以书面形式作成并经登记或公证。变更和撤销约定不 得改变夫妻双方对第三人原来应当承担的财产责任，因欺诈和逃避债务等原因而变更和撤销约定的行为无效。

三、判决离婚的理由

这次修改婚姻法，有些学者提出用“婚姻关系确已破裂”取代“感情确已破裂”，从而引发了一场持续至今的“感情说”与“关系说”的学术之争。

持“感情说”的学者认为，如果在“感情破裂”之外再加入其它条件，实际上是把感情因素挤到了极为次要的地λ，而将诉讼离婚的法定理由由“感情破裂”升极为“婚姻关系破裂”则正是这种表现之一。[14]

“关系说”则是在对现行婚姻法的批判基础上，借鉴外国的立法而提出的。学者们指出，以夫妻感情确已破裂作为裁判离婚的理由，至少有四个方面失之妥当：第 一，夫妻感情属于人的心理、情感等精神活动范畴，不属于法律能够直接调整的范畴，只有作为社会关系和法律关系的实体性婚姻关系才是法律应该调整的对象;第 二，夫妻感情具有浓厚的个性化主观色彩和深层次的隐秘性，即使是当事人自己也往往只能意会不能言传或不可捉摸，这就增加了离婚审判的随意性和盲目性;第 三，婚姻是作为男女两性精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在的，感情交流只是夫妻精神生活的内容，它并不等于也不能代替构成婚姻本质的另外两个方面，因此也不能囊括所有导致夫妻离异的因素;第四，以“感情确已破裂”作为法定离婚理由，必须以夫妻婚后有感情为前提，以感情破裂导致离婚为结果。但现实 生活中，一方面未建立起感情而婚姻得以缔结和存续的并不少见，另一方面司法解释确认且在实践中经常发生的某些离婚，完全是属于婚姻的基本功能和目的难以实现，是婚姻破裂而非所谓感情破裂。所以，只有婚姻关系破裂与离婚之间才具有逻辑上的一致性和因果关系上的必然性。[15]

判决离婚的理由是采用概括式表述，还是采用列举式表述?作者以为例示式表述为最佳选择，即既有列举，又有概括，将具体列举作为概括规定的例示说明和典型 表现，既使法官有具体的裁量依据，又避免了事无巨细的、难以穷尽的繁琐列举。可作如下表述——有下列情形之一的，应视为婚姻关系确已破裂，一方要求离婚， 得依法判决准予离婚：(一)因感情不和夫妻分居已满二年，或者经人民法院判决不准离婚后夫妻分居已满一年，婚姻关系事实上已经破裂的;(二)一方患难以治 愈的精神病、传染病或者难以治愈的性无能，致使婚姻关系难以保持的;(三)一方被依法宣告为失踪人的;(四)一方有重婚、通奸等情事，另一方不予宥恕的; (五)一方受另一方的虐待、遗弃的;(六)一方有赌博、酗酒、吸毒等恶习，不履行家庭义务，双方难以共同生活的;(七)一方对另一方的人身安全构成重大威 胁的;(八)一方被处五年以上有期徒刑，或者有严重伤害夫妻感情的犯罪行为的;(九)因其它原因导致婚姻关系确已破裂的。

其中第(一)项是因感情不和导致婚姻破裂;第(二)、(三)项是因婚姻目的不能实现导致婚姻破裂;第(四)——第(八)项是因一方有过错导致婚姻破裂; 第(九)项是一条概括性规定，囊括了所有不能一一列举的离婚原因。对第(一)项分居的时间要求，虽然人们对分居期间的长短仍无定论，但一般皆认为应该长到 使双方配偶不会有仓促离婚的情形发生，但也应短到足以防止转而适用其它法定离婚原因的情形发生。

判决离婚的理由将从“夫妻感情确已破裂”改为“婚姻关系确已破裂”，在社会上引起了强烈的反响。有些部门认为：“如果轻易作出修改或者具体列出可以离婚 的情形，是否会误导为放宽离婚条件。”[16]在作者看来，修改离婚理由并不意味着放宽离婚条件或增加离婚难度。实际上，最高人民法院1989年的《关于 人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，就指出了十余种可认定夫妻感情确已破裂准予离婚的情形，该司法解释由全国法院执行了十余年，未发现有放宽离婚条件或增加离婚难度之嫌。此次修律，无非是将该司法解释的一部分提升为法律并作一些技术上的处理。限于篇幅，作者在该问题上不作更为 详细的分析。[17]