(二)首次销售原则对使用者利益的保护及其限制

首次销售原则(first sale doctrine)是版权法在版权人的排他权和作品载体所有人的物权之间进行利益平衡的结果，它指的是合法制作的作品原件或复制件首次合法进入市场后，原件或复制件所有人对于该作品的进一步销售、赠与或其他方式进行流转的行为，无须经过版权人同意。首次销售原则起源于司法创制，为多国版权法所明文规定。 [14]104首次销售原则适用的重要前提是存在合法复制件或原件的销售合同关系，而判断是许可使用合同还是销售合同，法院存在两类基本的解释方法：实质主义与形式主义。前者是指法院需要对协议予以全面考察，而不仅从合同名义上来看是称之为许可还是销售，它要考虑合同条款的本身性质。后者是指系争合同究竟是许可合同还是销售合同，主要从权利人提供的合同条款和定义来判断，特别是如果合同明示使用者系依据许可合同而取得授权使用，并限制使用者转让复制件的权利，且对使用权限做出了重要限定，则法院更倾向于认定为许可合同。[15]

在我国，尽管成文法上并未明确规定首次销售原则，但它以法理的名义而为法院所广为承认。例如，在“郭映奕与广东飞碟文化传播有限公司著作财产权纠纷上诉案”中，法院认为，被告“销售的CD碟是侵权光碟……故不存在郭映奕上诉所称发行权‘权利用尽’问题”，其销售行为构成侵权{7}。在“深圳市大族激光科技股份有限公司诉温州市嘉泰激光科技有限公司计算机软件著作权纠纷案”中，法院认为，被告向第三人以出售的方式提供涉案软件复制件是一种发行行为但“计算机软件的复制品经合法发行后，复制品的所有人可以再次转让发行，著作权人无权予以制止”。而且，法院还采实质主义来判断是否适用首次销售原则。法院认为由于软件开发商营销方式的多样性，并非所有的软件合法复制品均存在发行权用尽。如软件开发商对特定客户以使用许可协议方式约定使用主体和使用范围的条件下提供的合法复制品，就不存在发行权用尽。”本案中的权利人在销售软件复制品时“没有书面约定该软件复制品不得转让，软件许可证协议中也没有规定软件使用的禁止事项”。虽然权利人对其出售的每套软件复制品均配备一枚软件狗，能有效地控制软件的使用范围，但应当解释为权利人仅对每套软件复制品的使用范围做出限制。因此，合法取得软件复制品及软件狗之后，购买方有权再次予以销售{8}。

在学理上，首次销售原则具有四个方面的重要作用。[16]第一，它使得作品合法复制件的二手市场得以摆脱版权人的控制，从而使得公众更易于获取版权作品。因为二手市场的存在，版权人不得不降低作品价格，从而促进作品的可获得性;它也使得图书租赁等商业模式得以存在。譬如，某公司通过会员缴纳押金的方式获得借阅图书的服务上门，促进了公众获取作品的机会。如果没有首次销售原则，这些商业模式的合法性将会面临挑战。第二，它使得公众能够合法地获取已经绝版的图书或其他文化产品，或者因政治、文化因素而撤回销售的文化产品，或者因权利人无法确定而形成的孤儿作品。第三，它保护消费者隐私。因为对合法复制件的流转无需版权人的授权许可，作品合法复制件可以匿名、私下流转。第四，它降低了交易成本，从而促进了经济效率。如果没有首次销售原则，合法复制件所有人使用作品的权限各不相同，在二手交易时，将面临较高的信息获取等交易成本。

但是，首次销售原则对于作品使用者利益的保护也具有局限性。首先，它仅限制发行权。我国法院认为，“著作权的权利穷竭仅指销售的权利穷竭，也即作品的复制件一旦出售，权利人不能就该复制件的再次销售享有权利。但是权利穷竭并不及于复制权、放映权等其他财产权利，上诉人如果要在私人场所之外的公共场所放映权利人的作品，并从中获得经济利益，应该取得权利人许可，并支付报酬”{9}。但是，使用者利益不仅仅在于对合法复制件的转售利益。例如，使用者对作品的修改、利用行为，因为不属于发行权的范畴，因而难以得到首次销售原则的庇护。如果说在数字化时代之前的作品发行是版权人最重要的商业行为的话，那么，在数字技术时代，对作品复制件的使用或转让不再仅限于发行了。在我国，信息网络传播权被认为是独立于发行权之外的一项权利，况且，它对作品的传播脱离了传统的光盘等存储设备。因此，作品使用者面临承担潜在侵权责任的风险。此外，首次销售原则仅适用于复制件所有人，但越来越多权利人使用“许可合同”的名义授权用户使用文化产品，而不再是对作品复制件的转让。销售或赠与将导致复制件所有权转移给受让人，但出租或许可使用则仅使得受让人临时、合法的占有作品复制件而已，用户应预期该合法占有是有期限的、是需要返还占有物的。

(三)合理使用对使用者利益的保护及其限制

传统上，人们认为合理使用是对使用者利益保护最为重要的制度，它允许使用者无需经过权利人授权，也无需向其支付报酬，是法律对版权最重要的限制。在我国，虽然版权法详尽列举了十二种合理使用作品的情形，但为适应社会对作品使用的复杂情形，法院常常依据《著作权法实施条例》第21条之规定或以承认相关法理的方式，确立了许多合理使用的新类型。[17]长期以来，衡量作品使用行为是否属于合理使用的行为，有两类因素是最为重要的：使用作品的目的是商业性还是非商业性，该行为是否属于对作品的转换性使用{10}。大多数消费者对于作品的使用是非商业性的，因而符合合理使用的可能性是比较大的。而转换性使用则在一定程度上保护了用户创新者使用作品的利益。

但是，合理使用对于使用者利益保护而言，也存在一定局限性。首先，合理使用一般条款的适用存在不可预测等缺陷。[17]在版权不断扩展的背景下，合理使用难以为使用者提供利益的保护。最为重要的是，合理使用不能使使用者在事前获得其行为是否合法的判断，从而是有利于版权人的。因为合理使用是否成立，须由使用者举证来证明，在其使用行为是否受合理使用保护并不确定的情形下，版权作品的使用者常常会采取两类预防措施。其一，当交易成本较低时，使用者往往会从版权人处获得授权。其二，当交易成本较高，或权利人不予以授权时，使用者对版权作品的使用行为将会受到自我限制，而某些使用行为本属于法律许可的自由使用。这些都意味着社会资源的浪费。[18]

其次，合理使用对于转换性使用作品的行为提供了一定保护。将作品使用者视为创新者，使得法院能够为了激励创新而在不同创作者利益之间予以衡量。但是，转换性合理使用行为难以为作品的其他使用者提供保护。例如，对于消费者而言，其对作品的使用常常不属于转换性使用，可能仅仅就是对作品进行复制而已。然而，消费者对于作品的纯复制行为也可能是消费者自主、言论自由的重要体现。例如，消费者购买一张CD之后，其中有些歌曲并不受其喜欢;或者购买一张影碟之后，对于其中的暴力血腥场景感到厌恶。借助于软件或设备，他可以进行编辑以选择自己喜欢的歌曲或删除令人不悦的电影场景。在版权人普遍对作品采取技术措施的情形下，消费者不得不规避技术措施。此时，如果消费者不能利用其购买的设备，还涉及其作为所有者对物的使用权益。另外，设备生产者不能作为规避技术措施的辅助者，如果没有相关法律的明确规定，它也将承担违法责任，从而导致消费者无从购买规避设备，影响消费者自主。

四、权利穷竭：未被重视的使用者利益保护制度

尽管默示许可、发行权穷竭和合理使用等制度对于使用者利益的保护具有一定局限性，但它们仍然是保护使用者利益的重要制度依据。当然，我们也仍须寻找或构建使用者利益保护的制度依托。笔者认为，建立适用范围大于发行权穷竭的权利穷竭理论是保护使用者利益的重要举措。

(一)权利穷竭原则在版权法上的地位

第一，版权成文法上的权利穷竭不仅限于发行权，还包括其他专有权的用尽。许多规定发行权穷竭的国家，其版权法也同样规定了其他著作财产权的穷竭。例如建筑物的所有人可以不经建筑作品的版权人同意，自己或授权他人对建筑物进行重建(即复制)、改动或毁坏的行为。主要立法例有《美国版权法》第120条、《印度版权法》第52(1)x条、《英国版权法》第65条等。再如，计算机软件合法复制件所有人对作品的复制、修改或者为兼容目的进行的反编译行为。主要立法例有《美国版权法》第117条、《法国知识产权法典》第L.122-6-1条、《德国著作权法》第69条之d、《印度版权法》第52(1) aa - ad条、《意大利著作权法》第64条第3、4附条等{11}。

在我国，版权法上并无发行权穷竭的规定，却有其他权利穷竭的明确规定。例如，《计算机软件保护条例》第16条保护计算机软件合法复制件所有人对作品予以使用的利益，包括：为正常运行软件所进行的必要复制行为;为了防止软件被偶然删除或系统崩溃而进行备份的行为;为了与硬件、操作系统和其他软件相兼容而对软件进行修改的行为，这些修改行为既包括将软件进行语言转换的行为，也包括对该软件功能或源码进行增减的行为;对已发行合法复制件的转售行为，其前提是上述备份件、修改版均已经连同原件一起转让。

再如，我国《著作权法》第18条明确规定了美术作品原件所有人有权行使其展览权，也就是说，美术作品的版权人在转让美术作品原件之后，其对于该原件所享有的展览权就已经穷竭。因此，博物馆、图书馆以及其他美术作品复制件所有者进行展览的行为无需取得权利人的授权。这表明，版权法上复制件所有人所享有的特权就不仅局限于转售作品载体这一范围。“展览合法复制件的特权(privilege)不是为了清除转售复制件的法律障碍;相反，它允许复制件所有人依据所有权理念对作品进行符合传统惯例的使用，以及复制件所有人购买之时，其所支付对价所涉及的使用类型……对复制件展览就如同转售权利一样，是复制件所有权所附属的当然内容。”[16]920

第二，不仅成文法上存在其他权利穷竭的立法例，通过司法创制的路径也建立了一些版权穷竭的规则。我国版权理论和司法实践普遍认同：发表权只能行使一次，对已发表作品的使用，不构成侵犯发表权。例如，在“杨洛书与中国画报出版社侵犯著作权纠纷上诉案”中，法院认为，“《杨家埠年画之旅》一书中所使用的(涉案)作品均源自杨洛书已公开之画册，作者享有的发表权已一次用尽，中国画报出版社不构成发表权侵权”{12}。

美术作品的载体所有权归属他人之后，所有人不仅有转售、展览的权利，而且也有处置其所有物(美术作品原件)的权利。在“蔡迪安等与湖北晴川饭店有限公司等著作权侵权纠纷上诉案”中{13}，法院认为，被告是壁画原件的所有人，取得了壁画原件的所有权及展览权。只要被告“不违反《民法通则》第6、第7 条、第71条和《著作权法》第18条的相关规定，作为美术作品原件的所有人，在法律规定的范围之内全面行使其上述支配美术作品原件的权利时，就应享有排除他人干涉、不受限制的权利。”反之，“著作权人行使那些需要依靠作品原件才能行使的部分著作权等权利，在作品原件转移后，必须受到作品原件所有人是否同意及其如何行使所有权和展览权的严格限制，只有在原件所有人的同意其可以通过作品原件行使相关权利时，其相关著作权才能得以实现，如复制权等”。被告为了生产经营的需要拆毁了涉案壁画，在双方并未有特别约定，以及法律并未有特殊规定的情况下，被告拆毁属于自己财产的美术作品原件，是对自己合法拥有的财产行使处分权，不应属于侵犯著作权行为。

综上所述，权利穷竭原则的适用均突破了首次销售原则对发行权的限制，扩张到对复制权、修改权、展览权等专有权的限制。但是，与首次销售原则相比，它们也具有一些共同特点。首先，它们都是作品合法复制件所有者所享有的特权(privilege)。使用者获取的作品载体是通过合法途径由版权人提供的作品原件或复制件，权利人通过控制向公众提供作品载体获取足够的利润回报，从而实现版权法激励创新的立法政策。其次，作品使用行为的合法性建立在所有权、消费者地位或创新者的合理预期利益基础之上。对作品载体的转售等法律处分、销毁等事实处分行为属于所有权行使的重要内容;基于购买者生活之需而对建筑作品根据实用目的予以改建，或者对软件予以修改、备份，是消费者自主的重要体现;为生产经营目的而对购买的软件做出一定修改以适应其经营所需，则符合用户创新的基本需求。