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[摘　要]民间文学艺术作品法律保护立法滞后的现状威胁着人类文化的多元性及群体和民族的个性。历史和实证分析表明,民间文学艺术作品具有版权法意义上的作品性,版权保护应当是民间文学艺术作品法律保护中的核心手段。民间文学艺术作品的权利主体是多层次的。创作民间文学艺术作品的群体是原始的版权主体,传承人等相关主体则依其付出的劳动的性质获得相应的版权或其他权利。

通过群体的代表或组织承担相应权益是民间文学艺术作品的集体版权实现的有效途径。应当针对民间文学艺术作品的特点构建相关的侵权行为和法律救济制度。

[关键词]民间文学艺术作品;版权作品;集体版权;权利主体;法律救济

一、民间文学艺术作品法律保护的现状民间文学艺术作品作为一种文化现象和民间的习惯实践,陪伴人类从远古走到了今天。在漫长的历史岁月里,民间文学艺术作品在有关群体的习惯法的保护下,在群体内部及民间流传,成为该群体的精神纽带和象征。然而在全球化和商业化背景下的今天,西方国家认为民间文学艺术属于公有领域,任何人都无须征得同意即可以无偿使用,这就使得不仅创作了民间文学艺术作品的有关群体没有获得文化和经济利益的回报,而且出现了这些作品在传统流传范围之外被有悖于群体习惯和原创目的地使用的现象。对发达国家文化科技成果的有偿利用和对发展中国家的民间文学艺术作品的无偿使用,造成了发达国家与发展中国家在版权①贸易方面的严重失衡,国际社会以及历史文化遗产丰富的发展中国家对这种“文化新殖民主义”做出了回应。1967年,在修改《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)的斯德哥尔摩外交会议上,与会者为民间文学艺术作品的国际保护作出了努力。《伯尔尼公约》斯德哥尔摩文本第15条第4款规定:对于作品未发表,作者身份未详,但有足够理由推定该作者系本联盟成员国国民的情况,该成员国可以自行立法指定代表作者的主管当局,以便在各成员国中保护及行使作者的权利。目前,已有五十多个国家在国内知识产权法中使用这一条来保护民间文学艺术作品。1976年,联合国教科文组织(以下简称“UNESCO”)和世界知识产权组织(以下简称“WIPO”)共同制定了《为发展中国家制订的关于版权的突尼斯示范法》(以下简称《突尼斯示范法》),以指导发展中国家对“在本国境内被认定为该国国民的作者或种族集体创作,经世代流传而构成传统文化遗产基本成分之一的一切文学、艺术和科学作品”进行保护。

1977年,非洲知识产权组织《班吉协定》附件7第46条规定,受版权法保护的“民间文学”包括“一切由非洲的居民团体所创作的,构成非洲文化遗产基础的,代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品”。1982年,WIPO和UNESCO又共同制定了《保护民间文学表达形式以抵制非法利用及其他侵害行为的国内法示范条款》(以下简称《示范条款》)。1994年,世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称“TRIPS”)对民间文学艺术作品的保护既未明文肯定,也未明文否定。有学者认为,希望保护它的国家当然可以做出该协定可保护民间文学的解释。

与国际社会的努力相呼应,一些民族多样、文化多元的国家也在积极地进行民间文学艺术作品保护的国内立法。1967年,突尼斯颁行了《文学艺术产权法》,成为第一个利用版权法保护民间文学艺术作品的国家。已有的五十多个将民间文学艺术作品的保护纳入版权法框架的国家,主要来自亚非拉。在有大量原住民的太平洋地区,许多国家正在建立或修订版权法,以保护原住民传统民间文化。多数西方国家视民间文学艺术为公有领域的作品,但英国是一个例外。英国在1988年的《版权法》中,明文规定按照《伯尔尼公约》的规定对民间文学艺术作品进行保护。澳大利亚的版权法没有明文规定保护民间文学艺术,但从该国一法院1995年就土着居民的艺术作品被越南地毯进口商侵犯一案的判决来看,其判例法确认了对民间艺术作品予以知识产权保护。另有一些国家的法律将民间文艺创作视为一般的文学艺术作品加以保护。2003年10月WIPO大会期间,政府间委员会编拟了两套有关传统知识和民间文学艺术表现形式的核心材料,以此作为保护传统知识和传统文化表现形式的国际框架。

从前述国际公约的规定以及一系列的UNESCO和WIPO保护民间文学艺术的亚非拉地区磋商会来看,UNESCO和WIPO是建议在知识产权法律范围内解决民间文学艺术的保护问题的,并认为《示范条款》是各国采取行动时的良好框架,把版权保护放在首要的位置上。《土着居民权利宣言草案》第29条承认土着居民有权保护自己传统文化的知识产权,建议国际社会修改现有的知识产权公约或发展新型的知识产权,各国则应改进本国内与文化传统的实践和复兴相一致的知识产权制度。联合国计划开发署在一项关于保存土着居民文化的研究中,考察了当前的知识产权制度与土着居民的关系,提出替代当前知识产权制度的解决办法和土着居民可以考虑的战略:采用现有的(正在变化中的)知识产权制度或建立知识产权特别保护制度。

但是,运用已有的版权法律制度来保护民间文学艺术作品时遇到了障碍,民间文学艺术作品较之于传统的一般版权客体在法律特征上存在差异:一是版权权利主体和作品权利的归属难以确定。传统观点认为版权属于个人,而民间文学艺术作品的权利主体是国家、民族、群体还是个人?二是民间文学艺术作品是否具有个人独创性。传统版权保护的作品须是个人的独创,而民间文学艺术作品是一个集体的和漫长的创作过程的产物。三是许多民间文学艺术作品是以未经“固定”的非物质形式存在,不能满足作品“须可固定复制”的要求;四是民间文学艺术作品一直处于流传及发展的李永明,杨勇胜:民间文学艺术作品的版权保护过程中,无法确定是何时完成创作的,因此,对它的保护期不能具体化,而传统版权的保护是有期限的;五是作品属于公有领域还是私有领域难以界定等。所以,国内外许多学者认为传统版权法不能为民间文学艺术作品提供有效保护,主张通过制定专门法来进行综合保护。还有的主张在现有知识产权保护机制基础上建立特别保护体系。

我国1990年颁布的《着作权法》第六条规定:“民间文学艺术作品的着作权保护办法,由国务院另行规定。”该法在2001年修订时对此条未作修改,可见我国是把民间文学艺术作品纳入版权法保护范围的。但文化部和国家版权局先后起草的《民间文学艺术作品保护条例》和《民族民间文化保护法》均未出台。滞后的立法工作,与我国作为一个民间文学艺术遗产极其丰富的文明古国和文化大国的地位确实显得不甚相称。

二、民间文学艺术作品是版权作品版权法的保护对象是“文学、科学和艺术作品”已为各国所公认,《伯尔尼公约》第2条表述为“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切作品,不论其表现形式或方式如何”。民间文学艺术作品是文学、艺术和科学作品之一,是文学艺术的一个类别,本身就与一般的文学艺术作品具有种属关系。所以,给予民间文学艺术作品版权保护在逻辑上不存在任何问题。民间文学艺术作品是集体创作的智力成果,是有关群体的思想的表现,是具有外在表现形式的智力活动结果。根据“版权只保护思想的表现形式不保护思想本身”的原则,民间文学艺术作品显然是具有可版权性的,是可版权作品。

各国的版权国内立法,尚需结合本国的历史、政治、经济、文化、宗教、传统道德观念等具体国情,在可版权作品的概念的基础上附加一定的肯定或否定条件。可版权作品满足了这些条件,便成为版权作品。肯定条件在英美法系是作品的独创性和可固定性,大陆法系国家并不将可固定性作为作品版权保护的肯定条件。迫切需要保护民间文学艺术作品的国家,可以针对民间文学艺术作品集体性、传承性等法律特征,为其进入版权法保护范围设置适当的肯定或否定条件,使民间文学艺术作品成为版权法意义上的版权作品。在肯定条件方面,应当引入集体版权(或群体版权)的概念,确认有关群体集体作者的身份,肯定民间文学艺术作品的独创性,排除对民间文学艺术作品的固定的要求等①。

(一)作者。民间文学艺术作品是群体创造性思维活动的结果,不是没有作者,只是不是传统版权法意义上的个人作者而已,有关群体就是民间文学艺术作品的作者。美国的拉尔夫·欧曼认为,现代着作权中共同作品、集体作品和复合作品的概念是讨论民间文学艺术作品保护的有益基础。他认为,当代着作权正朝着集体着作权的方向发展。卡迈尔·普里也认为,“为了在版权的名义下保护民间文学艺术作品,确定作者并非难事”。

(二)独创性。民间文学艺术作品的独创性表现在两个方面:首先表现为群体的独创性,相对于其他群体,本群体的民间文学艺术作品具有高度的独创性。每一群体的每一部民间文学艺术作品都各有特点和个性,这是不同的创作群体在其独特的历史传统、民俗人情、地理环境、社会心理、审美视角、艺术追求和表现手段等因素影响下进行创作的结果。例如我国的民间舞蹈,南方少数民族则踏足为节,婀娜柔韧,弯膝懈胯;北方少数民族或鹤步柳手,或呈森林骑射之姿,或扬草原放牧之情,或抒绿洲之趣。其次表现为传承人的独创性,传承人相对于前人,传承中必有一定独创性的发否定条件是指将可版权作品排除于版权法保护范围之外的法律规定。如我国《着作权法》第4条规定:“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护。”本文主张民间文学艺术作品纳入版权法的保护范围,因此,对否定条件不作详述。展。传承人在独特的地理人文环境中经历了生活的磨砺,形成各异的天资禀赋、性格爱好和表达习惯。传承人的创作不是对已有的民间文学艺术的简单再现,而是融入了自己的见解、构思、思想情感、审美意识和独立地取舍,融会了自身的艺术风格、表现手段等。“他们记忆、背诵、不断地完善作品,对民间文学艺术的传承付出了艰辛的智力劳动,体现了较强的创造性。”正是历代的江格尔奇们(指演唱《江格尔》的民间艺人)创造性地运用蒙古草原勇士的故事,结合自己所处时代的社会现实,才逐步创作和完善了蒙古族英雄史诗《江格尔》。

在一些个案中,确定民间文学艺术作品的独创性确实并不容易。但是,我们注意到,在各国版权法中,对独创性的理解是多样的,甚至在同一国家,对不同作品适用不同的独创性标准。德国的“小铜币”理论对不同作品的“独创性”认定采用不同的标准,对一些特殊的作品不要求其具有“特别个性”,仅要求一般“单纯的个性”即可。美国Feist一案将“独创性”定义为着作人独立创作,非窃取他人的,且至少具有少量的创作性①。Bleistein案确定的原则不要求作品存在什么创作高度,只要求作品是由作者独立完成②。属于普通法的澳大利亚版权法虽没有保护民间文学艺术作品的明确规定,但“在澳大利亚布伦·布伦案判决中的思路,等于在司法上承认了土着人艺术作品可以具有版权意义上的原创性。这种承认在庸布鲁尔案中再次得到肯定”。WIPO认为,一件作品的独创性指它是作者自己的创作,完全不是或者基本上不是从另一作品抄袭来的。

不论是按照WIPO的解释,还是考察大陆法系或是英美法系的版权法理论和实践,版权法为民间文学艺术作品的独创性的认定保留了空间。一般作品的独创性要求作品是由作者个人创作的。但独创性应当依据具体的国情和价值取向、作品的情况以及立法者的认识而解释。因此,我们要从民间文学艺术作品的特殊性出发,灵活地理解独创性。

(三)固定与复制。民间文学艺术作品只是未固定的表达,不是不能固定。多数民间文学艺术以口头等非物质的形态存在于民间,存在于集体记忆和个人记忆之中,是有关群体的传统习惯,是其独特的生命力的体现。有些群体则受文明程度的限制,缺乏复制的人才、工具和手段(如文字)。

实际上,这样的群体也并不是没有记录和复制,例如岩刻、壁画、传统服饰、剪纸、工艺品、泥塑等形式本身就是一种记录。版权保护制度应当顺应这一特殊客体的个性,排除对其物质固定的要求。在大陆法系国家,一定物质形式的固定并不是对作品进行保护的条件,《突尼斯示范法》也树立了固定规则的例外。1981年,澳大利亚工作组关于保护土着人民间文学艺术报告也认为,保护民间文学艺术作品不要求其固定在物质载体上。“作品的印刷和出版,不应是法律保护的唯一标准。”实际上,有形复制的要求在科学技术高度发达的今天已没有实质意义。利用文字、音像等物质形式对民间文学艺术进行复制、出版和传播等已不存在任何技术上的障碍。

(四)公有性。西方从传统的知识产权概念出发,一刀切地把民间文学艺术作品归入公有领域是一种典型的文化霸权主义。民间文学艺术作品在群体内部代代相传,处于连续而缓慢的创作过程中,并且每一民间文学艺术作品流传于特定地域内,它们甚至是长期处于封闭状态之中。所以,尚未在有关群体之外公开和传播的民间文学艺术作品,都没有进入公有领域。美国的拉尔夫·欧曼针对“着作权旨在保护新创作,不是保护民间文学艺术的理想方法”的观点反驳说,民间文学艺术传统从来没有向公众进行着作权意义上的提供。民间文学艺术作品具有版权法上的可版权性,是版权作品。但在立法上,还须明确其内涵和保护范围。笔者认为,版权法保护的民间文学艺术作品是指由某一地域的群体集体创作或由群体的成员创作并为群体认可的,通过口传心授、模仿等方式在传统和习惯的背景下世代相传,具有相对稳定的内容和表现形式又不断地为群体发展,成为承载群体精神、表象群体特征的文学和艺术作品。借鉴《突尼斯示范法》,可以纳入版权法保护范围的一是口头或书面表达的民间文学作品,如民间故事,民间诗歌,民间谜语和谚语,民间传说和神话,民间俚语、秘语和箴言等;二是音乐表达形式,如民歌民谣和民间器乐曲等;三是活动表达形式,如民间舞蹈、民间说唱、民间戏曲、民间游戏、民间体育活动、类似表演的节日庆典活动和宗教礼仪方式等;四是民间艺术作品,如民间穿戴服饰、民间装饰、民间绘画、民间建筑、民间工艺品和民间乐器等。

三、民间文学艺术作品的权利主体民间文学艺术作品的版权首先应该归属于创作民间文学艺术作品的群体,这是基本原则。依据创造性的劳动应获得相应的版权权利和权利义务对等的原则,不同的主体参与了民间文学艺术作品的传承、发掘、整理、完善、提高、传播、保存、保护,民间文学艺术作品的原创者、传承人、发现人、记录人、收集人、整理人、传播人以及民间组织等也应享有相应的权利(版权或其他权利)。从这个意义上讲,与民间文学艺术作品相关的权利主体又是多层次的。

“现有的知识产权法体系深受自然法哲学影响,谁付出,谁获益,不仅有明确的可保护客体,还必须有可证明的智力劳动投入者。”版权的原始取得来源于主体的创作行为,创作行为属于事实行为,主体只要以自己的创作行为完成作品,即可以作者的身份依法取得权利。民间文学艺术作品是有关群体创作活动的外在表现形式,民间文学艺术作品的版权首先应该归属于创作该民间文学艺术作品的群体。传统版权法上的一切经济权利均应适用于民间文学艺术作品,尤其是与民间文学艺术作品的常见使用方式相关的出版权、发行权、复制权、传播权、翻译权、改编权、表演权等。

《突尼斯示范法》尤其强调了对民间文学艺术作品精神权利的保护,传统版权的四项精神权利:发表权、署名权、修改权、维护作品完整权应无一例外地适用于民间文学艺术作品。另外,笔者认为,有关群体还应享有以下与精神方面有关的权利:一是保真权利,即维护民间文学艺术作品真实性和原生面貌的权利。为了强调与起源群体之间的联系,有关群体有权要求任何在其传统背景和习惯范围以外使用民间文学艺术时,必须注明民间文学艺术的出处,指出民间文学艺术的创作群体。有关群体有权禁止使用者歪曲、篡改、贬低、亵渎民间文学艺术作品。二是继承与再创作权。民间文学艺术作品具有集体性,群体中的任何成员都有权继承本群体的文化精神财产,可以在原作品的基础上自由进行再创作。三是回归权。有关群体对于在历史上,特别是殖民时期流落于群体之外的民间文学艺术,应享有将其追回的回归权。