在十九世纪末至二十世纪晚期，电子作品不断涌现，电影作品、录音和录像制品的大量产生，大大地冲击了原有的版权制度。电子作品的易于复制的特性，以及复制或录制行为的不易察觉性，使作者对此既无法监视，又无法禁止。尤其是电影作品、录音录像制品租赁业的发达已严重影响了作品的发行与销售，引起作品发行业的萧条，从而使依靠版税谋生的作者深受其害。[⑥]利益失衡的局面又出现了。为了达到既不影响作品的广泛传播，又不损害作者利益的目的，法律不得不将电影作品、录音录像制品的出租权以专有权利的形式赋予作者。

与此同时，广播电视技术的广泛应用，也使这种利益平衡的局面再一次发生动摇。面对广播电视技术给著作权法带来的冲击，各国著作权法纷纷为作者设立两项新的权利——放映权和广播权。由于这两项权利的设立，对作品传播的控制权仍然掌握在作者手里。而社会公众可以通过到电影院观看电影作品的放映，收听、收看广播电视节目来接触作品。相应的，为了维系著作权人与相关公众的利益平衡，对该种权利仍有合理使用和法定许可的限制，各国版权法大都规定了表演者、唱片制作者、广播组织者等对于作者已经发表的作品可不经其许可而进行表演、录制、广播的权利，但需向作者支付报酬。并且，随着新技术革命的出现，使得法定许可使用的效力有所扩大，即“由版权法确定某一种许可证被版权人发出后，即暗示着另外几种传播权的许可。”[⑦]西班牙1987年《著作权法》第36条规定，著作权人一旦许可广播组织广播其作品，即意味着同时许可该组织使用电缆系统传播其作品及通过卫星传播其作品。[⑧]这样，作者与社会公众之间的利益平衡由此得以恢复。[⑨]

(四)数字时代的版权法

当数字技术与通信技术相结合的网络时代到来时，一种全新的作品传播方式——网络传输产生了。网络传输不同于作为商品的作品的有形载体的流通的一个重要特点是：接收传输的人不必付出多少劳动和资金，就能轻而易举地对作品加以复制和再传播。网络一时之间成为“盗版的天堂”，原有的利益平衡又一次被打破了。

网络是否真的如同某些学者所说的那样“由于其初建者的本意，一开始便具有‘自由和信息共享’的天性，向公众利益倾斜”呢?笔者认为，同以往任何一种新的技术一样，数字技术同样是一把“双刃剑”，无疑，版权人也认识到这一点，“技术措施”成为版权人自力救济的“防火墙”。同时，各国法律版权法都对保护版权的技术措施予以保护，增加了规避技术措施的禁止性规定。然而，新的平衡是否就此建立了呢?下文中，笔者将通过各国版权法立法举措的比较分析得出结论。

三、数字时代版权立法的比较研究

(一)WIPO两条约的相关规定

1996 年12月世界知识产权组织通过了WIPO著作权条约(WCT)和WIPO表演与录制制品协定(WPPT)，WCT第十一条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”WPPT第十八条使用了类似的措辞[⑩]该规定并未明确“规避”的含义，是直接破解技术措施的行为还是提供破解工具(方法、设备)的行为?也未明确技术措施的内涵和外延，对于其是否保护“访问控制”技术措施，也不甚明了。这一模糊的规定，使不同的国家把该义务转化为国内法时产生了不确定性。因为对该规定的不同解释导致了不同的保护范围。[11]

(二)美国的相关立法与判例

1998 年10月美国国会通过了《千禧年数字版权法》，该法第1201条区分了两种类型的技术措施： “访问控制措施”和“著作权保护措施”。该法禁止任何人规避有效地控制对于作品接近的技术保护措施，并规定任何人不得制造、向公众提供、或非法买卖任何可构成下列三种情形之一的技术、产品、服务、设施、部件或零件：(1)主要设计或制造目的是为了规避技术保护措施;(2)除了以上目的之外，仅有有限的商业用途;(3)由明知其将被用于规避技术措施的人销售。 [12] 该法同时规定了7项例外，即：非赢利性图书馆、档案馆和教育机构的例外;法律执行、情报机关和其他政府活动例外;反向工程的例外、加密研究的例外、父母阻止未成年人接触网上色情或其他有害内容的例外、出于保护隐私权而保护个人识别信息的例外以及安全测试的例外。但美国版权局指出，“ ‘合理使用 ’不能构成未经授权获得作品这一行为的抗辩”，“规避技术措施以获得作品的行为应予禁止”。[13]有学者因此提出，应当承认著作权人在数字时代已经享有一种新的专有权利即对作品访问进行控制的权利即“访问权”。[14]若这一主张被国会采纳，著作权人的权利将极大的扩张，不受限制的权利，几乎与权力无异。

由于《千禧年数字版权法》对待技术措施的极端立场过分倾向于版权人，忽视了公众利益，打破了版权法在权利人和使用人之间的平衡，美国的消费者团体、教育机构、研究机构、图书馆、电子消费品制造商、计算机和通信产业等众多利益团体纷纷呼吁修改《千禧年数字版权法》。在2003年，先后有三个法案向众议院和参议院提出，它们从不同角度提出了修正《千禧年数字版权法》的具体措施，这三个议案分别是：《数字媒体消费者权利法》、《平衡法》和《数字消费者知情法》。这三个法案一方面扩大了消费者对数字作品的合理使用和个人使用的范围，将合理使用的方式从传统的复制、录制等方式扩大到了包括模拟和数字传输，增加了允许使用数字作品的规定，消费者出于存档或在数字媒体设备上执行或访问均不够成侵权，并允许消费者以传输的方式转让其合法获得的数字作品复制件或唱片，条件是不得保留该复制件，并不得改变复制件的原始形式。另一方面，扩大了禁止规避技术措施的例外的范围，规定如果对技术措施的规避并未导致侵犯受保护的版权，则这种规避不够成违法，同样，制造、散发或生产并非用于侵权的硬件或软件产品也不够成违法，如果该产品能够适用于对版权保护的作品进行显然不侵权的利用。此外，还规定了数字产品的生产者和发行者对其所采取的技术措施的标识和披露义务。[15]

(三)欧盟的著作权指令

欧盟的著作权指令采纳了美国DMCA法案的模式。指令第6条规定：“成员国可以通过立法禁止未经授权的破解保护著作权和邻接权的任何有效的技术保护措施的行为，这些行为包括生产和销售明知或有理由知道用于侵权的设备、产品或部件。”在解释“有效”技术措施的含义时，指令规定：当著作权人使用“访问控制”或保护措施，例如加密、转化作品或防复制机器对作品进行保护，能够达到保护效果时，这些技术措施被视为“有效”的技术措施。这种规定事实上将规避“访问控制措施”和“著作权保护措施”的行为和设备全部纳入禁止之列。

关于合理使用，指令承认其可以适用，但受到严格的限制，尤其是“受益人对于受保护的作品具有合法的访问权”这项条件的存在，几乎完全剥夺了公众以“合理使用”为由，规避“访问控制”类技术措施的可能性。这极大地增强了著作权人通过“访问控制”类技术措施对作品进行垄断的能力。对于禁止规避“版权保护”类技术措施可以存在“合理使用”的例外，指令也附加了限制条件，规定“合理使用”只有在受益人与著作权人之间缺乏自愿性的安排(如双方之间的协议)的情况下才能进行。这就为著作权人在著作权使用合同中加入不合理的限制条件提供了方便。可见在技术保护措施下，公众对版权作品合理使用的可能性微乎极微。

(四)澳大利亚的立法

澳大利亚版权法将“技术措施”称为“技术保护措施”。与欧盟一样，法案并没有像美国那样将技术措施分为“访问控制措施”和“著作权保护措施”两种类型，而是笼统地将“技术保护措施”定义为“一种设施、产品或一种处理过程的一部分，用于在正常使用过程中防止或阻止对作品著作权的侵害”，将“访问控制措施”界定为保护著作权的一种有效手段，但回避它是否保护著作权人专有权利的问题。法案在对“技术措施”的定义中，明确说明“通过访问密码或其他加密手段，保证只有经过作者和其他著作权人准许的人才能访问作品——以防止或阻止对作品著作权的侵害”。

然而，澳大利亚的立法却没有出现欧盟那样对技术措施的过度保护。原因在于：法案并不一般地禁止任何规避技术措施的行为，而只是禁止制造、出售、传播、展示、提供或通过网络提供用于规避技术措施的设施。这一规定，使澳大利亚对技术措施的保护水平远逊色于美国和欧盟。

这种宽松的立法政策的根本目的，在于为公众对作品的“合理使用”留下足够的空间。在传统上，澳大利亚一直对“合理使用”持非常积极的态度。例如，在澳版权评议委员会发表的“对简化1968年《版权法》的报告中就指出：”严格说来合理使用不是一项对侵权的抗辩，而是划定了著作权人权利的界限“。这种态度，与美国和欧盟仅将”合理使用“视为一项著作权人专有权利的例外或侵权抗辩有极大的区别。该报告还强调”需要以‘合理使用’的规定来保证数字环境下为达到社会效益，而对作品进行自由使用，特别是考虑到数字技术具有限制这种自由使用的可能性“。”技术措施“正是一种用于”限制这种自由使用“的技术，因此澳大利亚不愿彻底禁止规避技术措施的行为，以使”合理使用“原则能在数字环境下继续发挥作用。[16]

5、我国的立法：

我国新修订的《著作权法》也包含了一条保护技术措施的规定。第四十七条第(六)项规定“未经著作权人或者与著作权有关的权利人的许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外”。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2004年1月2日修正发布)第七条规定：网络服务提供者明知专门用于故意避开或破坏著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼要求和具体案情，依照著作法第四十七条第(六)项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。“但并未明确规避”访问控制措施“的行为是否应当受到禁止，对于禁止规避技术措施的例外，也仅以”法律、行政法规另有规定的除外“而一笔带过，目前，未见其他法律和行政法规对此做出规定。

四、对各国技术保护措施立法的分析与评价

反技术规避措施的立法集中体现了著作权人与公众利益的斗争。以美国为例，网络盗版在全世界范围内极大的冲击了好莱坞市场，制片商和投资人成为反技术规避措施合法化最有力的倡导人和支持者，然而信息产业是美国经济的高速增长点，而反技术规避措施禁止生产规避技术的设备，无怪乎硅谷的技术弄潮儿在美国国会摇旗呐喊，反对将反技术规避措施纳入“跨世纪数字化版权法”(DMCA)的调整范围。因此反技术规避措施合法化被戏称为是好莱坞与硅谷的斗争。美国“千禧年数字版权法”(DMCA)出台，似乎是著作权人赢得了这场斗争。[17] 2003年反对者针对DMCA提出了3个法案，试图恢复版权人与公众的利益平衡，这三个法案能否获得通过，我们将拭目以待。

无论是美国的DMCA法案还是欧盟指令都有重要的经济方面的考虑，美国希望借助本国著作权产业的优势减少贸易逆差，带动经济由制造业向信息产业的转变，欧盟则希望减少联盟内部的贸易壁垒，创建欧洲统一大市场。并且美国和欧盟在国际层面上都试图率先立法来强迫他国接受自己的立法模式。要求其他国家在著作权立法逻辑上尽量与它们保持一致，通过修改著作权法，为新技术留下足够的空间，扩大著作权人的权利，对新技术引发的每一种新型和有价值的使用作品的方式进行控制。然而，著作权保护的根本目的在于促进作品的创作和传播，让公众从作者的智力劳动中获益。这个立法宗旨在一国之内是如此，当网络将整个世界变为地球村时，在全球范围内也是如此。发达国家与发展中国家唇齿相依，利益息息相关，发达国家如果为了增加国民生产总值，让著作权产业大权独揽，推行没有硝烟的“炮舰外交”，非但于智力创造无益，而且最终对发展中国家和发达国家都不利，极可能超出发展中国家的承受极限，从而引起强力反弹。

从文化根源来看，大陆法系国家往往以“天赋人权”作为著作权的立法基础，注重对作者个人人身权利和财产权利的保护，英美法系国家以经济价值观作为其著作权立法的法哲学基础，强调对作者财产权利的保护，无论是哪种立法哲学，都有将私权保护放在首位的传统。然而，利益平衡是私权保护不可缺少的制约，版权人所能得到得保护不得超出法律设定得利益平衡的目标。WIPO 缔结的版权条约和著作权条约序言部分表明，其目的之一便是保持“作者的权利(表演者和唱片制作者的权利)与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡”。同样，技术保护措施也不能破坏利益平衡的基本原则。如果允许版权人凭借技术手段进行垄断，阻止版权作品的合法使用者正当使用作品的权利，就会出现版权法被拥有技术优势的人所控制的局面，从而产生新的私有领域，导致对共有领域的侵权。

五、技术措施的过度保护带来的利益失衡

技术保护措施本来是版权人自力救济的一种方法，如同“正当防卫”一样应当受到法律的保护，然而对其不加区别、不加限定、也不加任何限制的保护，必然会出现 “假想防卫”、“防卫过当”、“防卫不适时”，乃至以“正当防卫”为借口的侵权行为的合法化，从而对公众利益造成不可估量的损失。

(一)版权人权利不合理地扩张

数字技术不仅便利了作品的传播，更重要得是，它使版权人完全控制作品成为可能，如利用串行版权管理系统(SCMS)和其他各种加密和防止复制的技术，对每一位使用者访问、复制、使用、传播作品的状况进行具体、细致、严格的监督和控制。版权法对于技术措施的保护事实上赋予了版权人对其作品的“专有权”，如果对其不加限制则会构成版权人对作品的垄断。这意味着，根据版权法版权人有权利用网络契约和技术措施对其作品进行完全意义上的控制。也即是说，当你要访问某个作品或对其进行使用时，你必须按照版权人的要求支付著作权使用费或满足版权人提出的其他条件——不管这个条件是多么得不合理。是以，“契约自由”不再自由，“合理使用”无从使用。从而限制了文化的传播和科学的进步，走到了版权立法宗旨的反面。

(二)对消费者权益的侵犯

在商业交易中，消费者因其经济实力有限、信息不对称以及识别商品能力的不足，总是出于弱者的地位，从而需要法律得特别保护，但却未见版权法有所体现。访问控制技术措施，可能使消费者无法检视商品(作品)，无从得到据以判断、评价、选择、购买该商品的必要信息，加剧了经营者与消费者之间的信息不对称。而制裁性的技术措施则可能危及消费者的财产安全，增加不合理的危险(如轰动一时的KV300L++“逻辑锁”，可将盗版用户的硬盘“锁住”，使用户无法对计算机进行任何操作)。于是，消费者的知情权、选择权、安全权、公平交易权等权益无不陷入危险状态之中。

(三)鼓励不正当竞争