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2014-03-18
当代法学者从权能(Befugnisse)的角度考察权利体系,藉助权利赋予其主体的不同权能,而将权利划分为支配权(Herrschaftsrechte)、请求权(Forderungsrechte)和形成权(Gestaltungsrechte)。[13]权能乃是权利主体根据法律的授权所得为的行为,在支配权为权利主体自己做什么(selbst etw as zu tun),在请求权即为权利主体得要求他人什么(von einem anderen etwas zu verlangen),在形成权则为通过单方意思表示改变法律关系(durch einseitige Erk?lrung Rechtverh?ltnisse zu?ndern)。由此可见,权能的根本乃是法律上之力(Rechts macht),拥有不同的力量即表示在法律上享有不同的权利。作为此种划分体系之一的形成权的发现,本质上乃是新型法律上之力的发现。那么,这种新型的法律上之力,究竟在什么意义上得以与既有的法律上之力相区分呢?
“形成权乃是权利主体通过通常是需要接受的意思表示的单方行为,对(多数情况下是)其与他人之间的法律关系予以实现、改变、废除或者确定其内容的权利。”[14]对此可以从如下两个方面来理解形成权内含的法律上之力的属性:其一,此种法律上的力藉助单方的意思表示而作用;其二,此种法律上的力指向的对象乃是法律关系。
其一,藉助单方的意思表示而作用的法律上的力。“形成权授予权利人单方的,无需他人协助的对特定法律状况施加影响的力量。”[15]形成权人通过单方意思表示即可塑造法律关系,乃是形成权所蕴涵的法律上力的最大特性。就支配权而言,权利人所获得的是一项得对特定物进行法律限度内支配的授权。支配权人对于权利客体之事实支配,系属意志自由,但无“意思表示”,此为支配权区别于形成权之处。就请求权而言,作为权利行使方式的请求行为也不能归入意思表示范畴。但值得注意的是,支配权与请求权之行使,并非绝对不可通过单方意思表示来完成。例如,动产所有权和债权的抛弃行为,自然属于单方意思表示无疑。从而,仅仅通过单方意思表示行使权利这一要素,尚不能完全区分形成权与支配权和请求权。
事实上,就作为“权利行使行为”[16]的处分行为而言,其常常表现为单方法律行为而出现在各种权利类型之中。如果将处分权作为一种单独的权利,[17]排除于支配权、请求权之外,那么自然可以通过单方意思表示这一行使要素,将支配权、请求权与形成权区分开来。但根据这一标准,无法区分支配权与请求权,也无法区分形成权与抗辩权。可见,通过单方意思表示发生法律效力这一要素,并非区分支配权、请求权及形成权的关键要素。但只有在形成权这种权利类型得以发现之后,法律上的力通过单方意思表示而发生作用,才受到应有的关注。即使单方意思表示无法将形成权与支配权、请求权严格区分开来,但形成权的发现至少增进了人们对于法律上之力发挥作用途径的认识。
其二,指向法律关系的法律上之力。关于形成权乃是指向法律关系的法律上之力的观点,前文已经予以阐述,此处不赘。惟需明确的是,指向法律关系的法律上之力与指向权利的法律上之力的区分。之所以有此区分的必要,原因在于存在一种观点,认为形成权之作用在于使“权利”发生、变更、消灭或生其他法律上之效果。[18]如若不作此区分,即可能发生形成权概念上的含混不清,甚至导致形成权体系的瓦解。从最终的法律效果观察,指向法律关系的法律上之力的发动将导致对法律关系本身的塑造,而指向权利的法律上之力的行使亦将导致作为标的之权利所处的法律关系发生变动。前者如,选择之债中的选择权,后者如以债权为标的之债权质权。二者看似均能引发法律关系变动的效果,但却分属形成权与支配权两个不同的权利类型。我们认为,对两种不同指向的权利,应当作严格的区分。二者究竟有何不同?在此,以选择权和债权质权为例予以分析。
首先应当明确的是,在选择权行使中,法律上之力乃是直接针对选择之债的法律关系,而非针对作为法律关系构成部分的债权;而债权质权之行使,法律上之力直接作用的对象是作为质权标的之债权,而非债之法律关系。另外,从权利配置的目的考察,选择权配置的目的即在于选择之债法律关系内容的进一步确定;而债权质权创设的目的则在于通过对债权的支配来保障主债权的实现。从法律上力的属性来看,选择权赋予权利人的法律上之力乃是确定选择之债内容的力,而债权质权所赋予权利人的法律上之力乃是对作为标的债权的支配力。可见,二者不容混淆。通过对这两种属性完全不同的权利区分的考察,可以发现仅仅从权利行使的外部效果出发,并不能对权利类型进行科学的划分。
二、形成权的发现与权利类型体系
形成权的发现,揭示了法律上之力的重要属性,这固然为揭示权利的本质提供了重要的智识经验,但较之更有价值的则是,这一发现指出了权利类型体系构建过程中存在的根本问题。Seckel在其“德国民法上最卓越的论文”[19]中明确地指出,后来被其命名为“形成权”的权利类型乃是“众多私权中另外一种内容上的区分”,[20]从而提示应该从权利类型体系的角度来认识形成权。Seckel之所以能够从那些“很少被重视与研究并存在众多未决疑难”[21]的权利中抽象出形成权这一权利类型,虽然得益于其敏锐的洞察力和超凡的概括能力,但根本原因乃是在于:权利类型体系构建过程中科学的方法、明确的指导原则的缺失。
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