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中国调整外商投资服务业的法律制度及其完善

(华侨大学，福建泉州  362021)

[内容摘要] 中国服务业的前景光明。中国关于外商投资服务业的法律制度适应着中国经济体制转型而逐步建立和发展。论文全面阐述了中国调整外商投资服务业的法律制度，并对其进行了重新审视和理论总结，提出了对外商实行国民待遇的法律制度改革的构想。

[关键词]  服务业  外商投资  法律制度  改革构想

一、中国服务业的发展前景

服务业是各国经济增长最快的行业，在GDP和外贸中的比重不断上升，预计到2010年服务贸易占全球贸易的比重将从2000年约25%上升到50%左右。[1]

中国的GDP、外贸、FDI均居于世界前列，而服务贸易与货物贸易、资本流动、科技交流、人才流动存在“你中有我，我中有你”的关系，因此发展服务业是中国的基本国策。国家要求服务业增长更快些，占GDP的比重由2000年的33.2%提高到2005年的36%，占社会从业人员的比重由2000年的27.5%提高到2005年的33%，累计新增就业达到4500万人。[2]

中国服务业的发展潜力很大。中国服务业存在供给不足、比重偏低、结构落后、质量不高、竞争力差等问题。国家提出了服务业的发展对策，其中包括：优化服务业结构;扩大服务业就业规模;有步骤地扩大开放;提高服务业用地比重;加快服务业人才培养;多渠道增加服务业投入;扩大城乡居民的服务消费。这为发展服务业创造了良好的政策环境。

二、中国调整外商投资服务业的法律规范

(一)中国调整外商投资服务业的法律体系

中国调整外商投资服务业的国内法规范，根据其效力等级不同，可分为三个层次：宪法性规范，如第18条的规定，是中国有关外资立法的依据;国家专项立法，包括国务院及其所属部委制定的规范，是有关法律体系的主要部分;地方立法，是有关法律的具体化和补充。值得提出的是，中国调整外商投资服务业的国内法规范，也包括一般外资法和同时适用于内外资的法律规范，但不在本文阐述范围内。

中国调整外商投资服务业的国际法规范，包括中国对外缔结或参与的有关双边、多边(区域性和全球性)国际条约，其中最重要的是《服务贸易总协定》(GATS)和中国入世的相关承诺等有关协定。

(二)《服务贸易总协定》

GATS包括序言、正文29条、8个附件。GATS正文的内容分为两类：一般纪律，适用于成员的各个部门，如最惠国待遇、透明度、国内规定;具体承诺，是必须经过成员双边或多边谈判达成协议后才承担的特定义务，如市场准入、国民待遇。

GATS所规制的影响服务贸易的措施，包括中央、地方政府及其主管机关和被授权的非政府机构所采取的措施，成员应以合理、客观和公正的方式实施这些措施，保证允许外资进入的资格和条件不致构成服务贸易壁垒，特别是不能实施所列举的6种限制措施。GATS要求成员按照其承诺保证其他成员的服务准入，给予最惠国待遇和国民待遇，同时允许成员在适用这些待遇时保留例外，且国民待遇也仅适用于一国作出具体承诺的服务部门。

(三)中国入世的相关承诺

在《中国加入工作组报告书》第六部分“影响服务贸易的政策”即第307-320段，就WTO成员特别关注的一些问题，中国作出了澄清、确认和承诺，如：公布主管机关名单和所有许可程序和条件;主管机关独立于其所管理的服务提供者;扩大保险服务准入和允许保险公司组织形式的多样化;允许选择合资伙伴和调整股权;削减检验、市场调查服务的市场准入壁垒;保护少数股持有者的权利。

《中国服务贸易具体承诺减让表》的内容分为“水平承诺”和“具体承诺”。水平承诺适用于减让表中的所有服务贸易，涉及市场准入、国民待遇、限制措施、土地使用权、居留权几个问题。具体承诺分别涉及减让表中的各个服务部门，内容较多，根据跨境交付、境外消费、商业存在、自然人流动四种服务贸易形式，按照市场准入、国民待遇、其他承诺的顺序在减让表中排列，没有表述则说明此项无准入限制、给予国民待遇、无其他承诺。其中“商业存在”即外商投资服务业的内容，为中国《外商投资产业指导目录》和相关法规所吸纳。

(四)《外商投资产业指导目录》

中国2004年11月30日发布经修订的《外商投资产业指导目录》，把服务业分为允许、鼓励、限制和禁止外商投资的四大部分，没有列入目录的即允许外商投资。但内地与香港和澳门另有安排的，从其规定。[3]

目录中有关外商投资服务业的规定，与中国入世承诺有关的，分为两类：鼓励类是可以享有优惠待遇的，只有少数几类，但有的也有股权或业务范围限制;限制类涵盖运输，电信，商品销售，音像制品分销，货物租赁，代理，保险，证券，证券投资基金管理，进出口商品检验、鉴定、认证公司等各类公司，是不给予优惠待遇的，同时在股权和业务范围上有限制。除开少数行业的股权限制保留外，这些限制最长的将在中国入世的6年内取消。

目录中有关外商投资服务业的规定，中国入世无明确承诺的，分为三类：

1.鼓励类包括铁路、公路、港口码头设施及其桥梁、隧道、轮渡设施和油气管道、煤炭管道运输设施以及民用机场的建设、经营;航空运输公司和农林渔业通用航空公司;仓储设施建设、经营;普通住宅的开发建设;城市基础建设的部分工程;三废处理及环境污染治理设施的建设、经营;国际经济、科技、环保信息咨询服务;老年人、残疾人服务;高等教育机构;科学研究和综合技术服务业的诸多行业。鼓励类的少数有股权等限制。

2.限制类包括公路铁路客运公司;摄影、探矿、工业等通用航空公司;商品拍卖;对外贸易公司;银行、财务公司、信托投资公司;金融租赁公司;外汇经纪;土地成片开发;高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营;大型主题公园的建设、经营;大中城市燃气、热力和供排水管网的建设、经营;法律咨询;市场调查;医疗机构;高尔夫球场的建设、经营;高中阶段教育机构;电影院的建设、经营;广播电视节目制作、发行;电影制作;测绘公司等。目录中的限制限于股权限制。

3.禁止类是不允许外商投资的行业，包括空中交通管制公司、邮政公司;期货公司;国家保护的野生动植物资源开发;动植物自然保护区的建设、经营;社会调查;博彩业;色情业;基础教育;图书、报纸、期刊的出版、总发行和进口业务;音像制品和电子出版物的出版、制作、总发行和进口业务;新闻机构;各级广播电台、电视台、广播电视传输覆盖网;广播电视节目出版及播放公司;电影发行公司;录像放映公司;危害军事设施安全和使用效能的项目;中国缔结或者参加的国际条约规定禁止的其他产业。

(五)中国调整外商投资服务业的专项法规

从上世纪90年代至今，中国先后颁布了上百个相关法规，主要有：

1.商贸类，如关于设立中外合资对外贸易公司试点暂行办法、外商投资商业领域管理办法;

2.金融保险类，如外资金融机构管理条例及其实施细则、外资保险公司管理条例及其实施细则;

3.电信类，如外商投资电信企业管理规定;

4.交通运输类，如外商投资民用航空业规定、外商投资国际海运业管理规定;

5影视类，如中外合作音像制品分销企业管理办法、外商投资电影院暂行规定、电影企业经营资格准入暂行规定、中外合资合作广播电视节目制作经营企业管理暂行规定;

6.旅游类，如中外合资旅行社试点暂行办法;

7.建筑类，如外商投资建设工程设计企业管理规定、外商投资建筑业企业管理规定;

8.文教类，如中外合作办学条例，外商投资图书、报纸、期刊分销企业管理办法;

9.其他，如外商投资广告企业管理规定。

(六)中国调整外商投资服务业的法律规范的主要内容

有关国内法的内容纷繁复杂，但从整体看，中国对外商实行的是混合待遇制度，这是中国特殊历史时期的产物，也是发展中国家的普遍做法。

国民待遇早期主要反映在司法行政救济、投资财产保护、流转税、结售汇制度、企业组织制度、安全生产、劳动保护、环境保护、生产质量标准、商品检验、卫生检疫等方面。由于中国承诺将给予外商国民待遇，[4]且“减让表”中外商投资的地域、数量、股权、业务范围等限制最长在中国入世后6年内取消，因此国民待遇的范围在不断扩大。

优惠待遇主要有所得税优惠如低所得税、税收减免、鼓励再投资、亏损弥补、地方税免征;关税等税收优惠;国家和地方政府给予的其他优惠，如土地使用优惠、外汇便利、生产经营自主权、各类行政手续和程序的减省等;救济优惠，如国际仲裁、“代位求偿”。

差别待遇即中国对外资的限制和禁止措施，涉及外商投资的领域、地域、数量、股权、业务范围等;对外商投资企业的审批虽然一再简化，但仍然比较复杂和严格。这些限制和禁止措施随着国民待遇范围的不断扩大而逐步削减。

三、中国调整外商投资服务业的法律制度需要改革

(一)外商投资服务业法律制度改革的必要性和可行性

外商投资服务业法律制度改革的必要性。

1.适应经济全球化的客观需要和提升综合国力的国际竞争的需要。从1997年开始，中国开始对外资政策进行调整。[5]另一方面，GATS和中国入世的相关承诺也要求对该体系进行改革。

2.该体系与正在逐步完善的市场经济体制不相协调。如法规数量多、层次低、变化快;立法部门多，权限不够明确和统一;内外资双轨制立法模式，且“一事一法”，造成法律纷繁复杂，难以形成公平、透明、便捷、优效的符合市场经济机制的法律制度;行业划分不够统一，统计、信息系统较落后。

外商投资服务业法律制度改革的可行性。

1.中国改革开放以来取得的经济成就，为该制度的改革提供了坚实的物质基础。

2.中国确立的建立和完善社会主义市场经济法律体系的目标，为该制度的改革提供了政治保证。

3.中国26年来引进FDI包括10余年引进外商服务业投资的经验包括立法经验，为该制度的改革提供了丰富的实践依据和改革模式。

4.近些年中国理论工作者对外资法改革的研究，为改革提供了理论准备和指导。

(二)改革外商投资服务业法律制度的建议

改革的基本思路是取消内资与外资双轨制的立法模式，对外商实行国民待遇。早在1993年的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中，即明确提出“逐步统一内外资企业政策，实行国民待遇”。中国入世文件承诺将对外资实行国民待遇。当然，中国对外资实行国民待遇，还有赖于政治、经济、社会、文化和法律的成熟和发达，目前还必须根据国情和WTO的要求对国民待遇规定适当的、合理的例外，即采取一定程度的优惠或限制措施，虽然需要根据国情逐步削减乃至取消这些优惠或限制措施。发达国家相互间的投资在国民待遇标准下，可以自由竞争、相互渗透而又保持利益均衡。但即令如此，还没有任何一个国家给予外资与内资完全相同的待遇。

改革的前提措施。

1.逐步统一国内法制以明确国民待遇的参照标准。在中国，除了各种形式的外资企业待遇有所不同之外，各种不同所有制的内资企业的待遇也不相同。近些年来，中国为统一内资和外资企业的待遇已取得了一定成果，但总体而言，离国民待遇的要求还相距甚远。

2.逐步削减和淡化与WTO体系不相容的限制和优惠措施，如WTO相关协定列举的限制性投资措施，或者未明确列举但会对贸易和投资产生限制和扭曲作用的措施，应予以取消。对外资的优惠措施，应在3~5年内，逐步取消。通过上述举措，使内外资企业待遇基本平等。

改革的立法对策。

1.采用单轨制立法模式，对内外资企业适用统一的法律。当然，实行单轨制立法并不是要完全取消外资单行法。根据服务贸易的特点，内外有别，是各国通例。

2.制定统一的《外国投资服务业管理法》，仅对外资所涉及的特殊问题作出规定，主要有四大部分：总则，主要包括市场准入、待遇、例外;投资营运规则和限制措施，主要包括外资定义、投资方式、资本构成、投资比例、投资审批、投资期限、资本转让等;投资保护措施，主要包括经营管理自主权、资本及利润的汇出、征收及其补偿等;投资争端的解决，如国际仲裁、“代位求偿”。

3.与现行地区与产业优惠政策相衔接，制定《地区与产业发展法》。现在中央提出了“西部大开发”、“东北老工业基地振兴”、“中部崛起”等战略，但这些地区很难与东南部和沿海地区通过特殊优惠政策所积聚的经济环境和资本、技术、人才优势相竞争。可以根据地区经济发展不平衡的程度，将中国划分为东部、中部、西部地区，结合地区产业优势和发展政策，在《地区与产业发展法》中规定内外资统一适用的规范，对落后地区和产业规定更多优惠，以弥补其投资环境的不足。

4.在统一税制的基础上，结合《地区与产业发展法》，对内外资适用统一的所得税包括税收优惠。

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