【编者按】高校涉讼现象引发的法学思考
摘要：在我国法治化的进程中，随着高等教育改革的不断深入，高校治理中的法律问题逐渐凸现①。近年来，学生诉高校的案件在全国呈上升趋势。在是否受理此类案件的问题上，各地法院一直持不同的态度，而且受理后作出的判决结果不同;出现在一国之内，司法实践对学生诉权保护不平衡的局面。这将有损于司法的公正和权威。既不利于保护公民受教育权，也不利于深化高等教育改革。因此，本文从高校涉讼案例出发，分析其实质，提出通过法律保留、正当程序、禁止权力滥用和司法救济等，完善我国的高校法治理论，以期对法学实践有所帮助。
关键词：高校;涉讼;特别权力关系;司法救济
长期以来，由于高校法律地位与性质不明确，保障学生权益的诉讼机制并不畅通。法学界和社会实践普遍认为高校是特别权力关系作用的领域，高校对学生的管理是内部行政行为不具有可诉性，所以我国长期以来没有高校涉“行政诉讼”之事。于是学生权益保障机制一直停留在申诉、上访等渠道上，而将司法审查排除在外。1999年，“田永诉北京科技大学案”(简称“田永案”)和刘燕文诉北京大学案(简称“刘燕文案”)判决后，“大学自治”已不再能成为拒绝司法审查介入的理由，尽管这种司法审查介入应当是有限的。但是教育界对司法审查介入高校学生管理纠纷的反应至今仍然敏感，其所持最有力的理由，就是高校管理是内部行政行为，而且不可诉。从而使法院决定是否受理此类案件陷入两难的境地。
一、高校涉讼案例回顾
(一)法院裁定驳回起诉如2003年1月，重庆邮电学院某女大学生因怀孕，被学校勒令退学案(简称“重邮案”)，被重庆市南岸区法院以学校的勒令退学决定属于高校内部管理行为为由，而裁定驳回起诉。
(二)法院裁定不予受理如2002年5月，北京市某大学经管学院女生严某，因考试作弊，被学校勒令退学。严某向北京市朝阳区人民法院提起行政诉讼，法院认为严某对学校勒令其退学的处分决定不服，所产生的纠纷不属于法院直接受理行政案件的范围。故裁定不予受理。
(三)法院裁定中止审理或者裁定停止执行勒令退学的决定如2004年8月，成都某大学两男女学生因在教室内接吻、拥抱，被学校勒令退学(简称“拥吻案”)。两学生不服诉诸法院。成都市武侯区法院作为行政诉讼案件受理后。先裁定中止诉讼，再裁定停止执行勒令退学的决定。原告的命运似乎有所转机，但毕竟还是悬而未定，审理该案的法官还在等待最高法院的答复。③(四)法院予以受理且原告胜诉如2000年3月，天津市河西区法院受理的天津某校轻工业专业学生刘兵诉学校勒令其退学案(简称“刘兵案”)，④该案开庭审理后，学校取消了对刘兵勒令退学的处分，允许刘兵回校继续完成学业。2000年l2月7日法院作出裁定，准许原告刘兵撤回起诉。再如2003年7月广东农工商职业技术学院学生郑文滔诉学校勒令退学案(简称“郑文滔案”)。① 广州市天河区法院受理后于2003年8月20日，作出撤消学校勒令退学的判决。
“刘兵案”和“郑文滔案”受关注程度虽然不及“田永案”和“刘燕文案”;但是对司法直接“评判”高校内部管理行为合法性的实践而言，前二者与后二者有同等重大的意义。资料还表明，近两年学生因学校处分未获毕业证或学位证而提起行政诉讼的案件中，学生胜诉已不在少数。②
二、高校涉讼现象的实质分析
高校频频涉讼不仅表明在实施依法治国方略的今天。学生法律意识的增强，而且也折射出高校学生管理存在的问题。其原因是多方面的，既有思想理论层面的;有法律法规和制度层面的，还有管理过程中的具体方式、方法层面的，以及传统思维和法治观念等方面。本文主要围绕法律法规制度层面的问题进行探讨。
(一)传统思维依然强势，法治观念淡薄“师道尊严”，“一日为师，终身为父”，这些传统观念在人们潜意识中还是根深蒂固的。在学校教学和管理中，学校与教师往往居高临下，具有绝对权威，学生只能尊重和服从;即使老师有错，也不容学生怀疑或辩解，否则就会被视为对老师的不尊重，甚至大逆不道。在这种思维定势下，教育者很难把受教育者作为平等主体对待，在学生管理中也就容易出现“家长”式作风，进而造成对学生基本权利的忽视和侵犯。同时母校情结，恩惠意识的浓厚与权利观念淡薄使学生不愿与作为管理者的学校对簿公堂。即使到了与学校对簿公堂的时候，“学生面对的是一个庞大的利益集团，这一利益集团尽管一直在教育人们善良、诚实和公正，但对自己却有时实行双重标准。”③学校往往基于“为学生好”这种美好愿望和良好动机，对学生严格要求而造成侵犯学生权益，并未意识到其所谓“严格要求”有时是不合法的。
(二)关于高等学校的法律地位以及高校与学生的法律关系比较模糊高校的法律地位，高校与学生的法律关系如何定位是一个重大理论问题。按照我国《民法通则》，以是否营利为标准，将法人划分为企业法人和非企业法人。其中非企业法人又可以进一步划分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人。
公立高校属于事业单位法人，对此并无争议。作为事业单位，公立高校的法律地位问题比较特殊。一方面，公立高校作为独立的民事主体享有民事权利并承担民事义务，与其他民事主体发生民事法律关系，如高校购置办公用品时，即以民事主体身份而与供应商发生民事法律关系。另一方面，从行政法学的角度，在高校管理关系中，高校与学生处于不平等地位，他们之间发生的关系是一种行政法律关系。而且高校根据法律、法规的授权，依公法职能对学生、教师等行使管理职权，与学生、教师发生行政管理关系时，高校居于行政主体的地位。如高校做出对学生开除的处理决定等。
法国、德国等的行政法理论普遍存在着公务法人的概念，且倾向于将公立高校与学生之间的关系定位为特别权力关系。所谓特别权力关系是指“人基于特别原因，即法律的直接规定，或自主同意，服从于国家或公共团体的特别支配权这样一种关系”。④作为特别权力关系，按照传统的法学理论，是一种管理和服从关系，不由法律调整、不得寻求司法救济。后来德国行政法学界进行了修正，大多数学者提出应以处罚事项是否涉及公民基本权利，作为是否应该纳入司法管辖的依据。德国理论界为此提出了“区分特别权力关系”的设想，把特别权力关系分为管理关系与基础关系，并把基础关系(即学生身份资格的取得、丧失等)作为可诉行为，从而开创了特别权力关系可以纳入司法管辖的先河。
我国行政法没有公务法人的划分，只是根据“特别权力关系”创设了“内部行政法律关系”。
按照《行政诉讼法》、《行政复议法》的相关规定，我国的“内部行政关系”不具有可诉性，即高校管理学生，与学生之间发生的纠纷，属于内部行政关系，被排除在司法审查之外。
但是，高校管理学生的行为作为内部行政行为，不具可诉性，不接受司法审查，究其实质是使高校成为法治的“空白地带”，出现了“法治空白”、“法外置权”的情况，这是法治社会所不应该允许的。法学理论一般认为，“有权力就必须有限制”;而且“权利受到损害就必须有救济”，所以有必要分析高校管理学生的权力性质和学生权利实质及内容的问题。
如前所说高校与学生处于不平等地位，高校管理学生是行政法律行为，产生的是行政法律关系。但这种行政关系，是外部行政关系，还是内部行政关系呢?从维护教学秩序行使管理权角度看，管理和被管理的关系应是一种内部行政关系，如制订校规、教学计划，对违纪学生作出处分(不涉及学生学籍的处分)等行为，都是内部行政行为。但是，从高校对学生学籍的处置，颁发学历证书的角度看，管理与被管理的关系应是外部行政关系，管理的行为应是外部行政行为，因为学籍、学历证书问题关乎毕(结)业证书、学位证书，类似于驾驶之类的执照(是学习经历证明，学员申请并取得驾照是典型具体行政行为。)高校基于这些权力作出的行为应该是外部行政行为，而且是具体行政行为，应接受司法监督和审查。
另外，从学生的学籍、学历和学位等项权利的内容来看，都是关乎学生生存和发展的重要权利，学籍是受教育权的准入资格，毕(结)业证书、学位证书是社会认可的学习经历证明，是学生谋求生存和发展的重要凭证。高校在处分这些关乎学生前途的重要权利时，理应接受司法监督和审查。这才符合行政法理论和行政立法实践。
尽管司法实践中出现了把高校作为法律法规授权组织，其管理处分学生的行为有纳入司法审查的倾向，但由于缺乏明确的法律依据，并没有被各地法院所接受，各地法院依然按照自己的理解，对于侵犯学生权益的案件有的被受理并做出判决，有的却以“不属于人民法院受案范围”为由被驳回，致使在司法实践中出现判决不确定的现象。
(三)法律法规的滞后和缺失我国教育立法整体上看，内容陈旧，语言笼统、粗糙，不够严谨，立法观念落后。《学位条例》、《高等学校学生行为准则》以及《普通高等学校学生管理规定》分别于1981年、1989年、1990年实施，是特定背景下推进立法的产物，不能适应时代发展的要求。比如：《普通高等学校学生管理规定》第63条规定，“对品行极为恶劣，道德败坏者，学校可酌情给予勒令退学或开除学籍的处分。这种带有主观性和政治色彩的语言实践中很难把握，容易引发歧义。法律是调整人的行为的，道德的评价具有时代性、主观性和不确定性，不应该成为法律用语。其次，教育法规宣言性条款多，操作性差，程序性规范少。以《中华人民共和国教育法》为例，其24条中规定：“受教育者对学校给予的处分不服，有权向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益提出申诉或依法提出诉讼。”可见，学生对于学校、教师的民事侵权行为可以提起诉讼，而对处分等行为则只能通过申诉途径解决，而申诉途径对当事人权利的保护显然是极其有限的。
(四)高校制定的一些规章制度不适法高校自己制定的规章制度普遍存在着重视学校权力而轻视学生权利、权利性规范与义务性规范严重失衡的现象。翻开各校校规，我们看到的是大量的“应该”、“不准”等限制性条款，几乎是义务性规范和禁止性规范的罗列，很少甚至没有对学生授权性的规范。权利与义务是法的核心内容，没有无义务的权利，也没有无权利的义务;享受权利的同时必须履行相应的义务，反之亦然。校规中权利与义务设定的严重失衡，说明高校对学生权利有漠视倾向。同时在“从严治校”理念的指导下，高校管理者往往从严制定校规，这种校规与相关法律法规相比，对学生要求的标准更高、处分更重，从而与法律法规相抵触。
如规定“考试作弊者，一律按退学处理”，本科的毕业证或学位证与大学英语四级证或计算机等级证挂钩，将纪律处分与学位证挂钩，在校研究生不得生育等，都与法律法规抵触。
由以上分析可见，从理论认识到高校管理者的思想观念、从法律法规到高校规定，都隐含不重视学生权益的倾向，因此，高校涉讼在近年呈上升趋势。高校学生与作为管理者的校方相比，处于弱势地位，采取有效措施，切实保障学生合法权益，是依法治国的要求，也是社会文明进步的要求。
三、对策分析
(一)对影响学生重要权利的事项实行法律保留“所谓法律保留是指，对宪法规定的公民基本权利的限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为或自行规定。”① 在尊重高校办学自主自治权的同时，对作出剥夺和限制学生受教育权这一宪法性权利时，应以法律规定其事由、范围与效力，学校不得擅自以校内规范性文件为依据实施处分，这是法律保留原则之基本要求。但是，按照传统的特别权力关系理论，法律保留原则不适用于学校的内部管理关系，即使没有个别具体的法律根据，学校也可以通过制定内部规则，限制、剥夺学生的基本权利或者增加学生的义务。随着法治的发展和基本权利意识的觉醒，人们逐渐认识到，这种不经法律的规定，就随意限制学生的重要权利，甚至是受教育权这种宪法上基本权利的做法是不能容忍的。因此，应吸收德国修正后的“区分特别权力关系”理论，对于学生的开除、勒令退学等处分以及不授予学位、不予颁发毕业证等涉及学生重要权利的行政行为，必须在有法律规定的条件下才能行使。
当然，学校毕竟作为一个独立的主体而出现的，为了保证教学科研的顺利进行，学校也必须享有一定的自治权，因此，对于一些并不涉及学生重要权利的事项，学校有权根据自己的办学理念、办学特色自主的决定。
(二)对涉及侵犯学生重要权利的管理行为实行司法最终裁决法治社会奉行司法最终裁决原则，即一切有法律意义的行为和争端最终都可以提交法院审查和裁决。这是因为一方面，权利必须有救济手段作为保障，“有权利，必有救济”。即必须赋予权利被侵害者，以诉权维护其权利。如果学校违背法律，制定的规章制度侵犯了学生的重要权利，而学生无法通过诉讼的手段纠正学校的不适法行为，那么学生的权利就无从谈起;另一方面，由于法官的法律职业素养、独立审判的地位，以及诉讼的程序性设计，使得通过司法审查得出的结论更具权威性。“田永案”开了高校行政诉讼之先河，被最高法院作为司法先例公告，0从实践中突破了“特别权力关系理论”在我国长期以来形成的高校涉讼禁区。因此，当学生维权的诉求不断地对司法救济寄予期望时，对涉及侵犯学生重要权利的管理行为实行司法最终裁决是至关重要的。
当然司法的干涉也应当保持克制的态度，对于一些并不涉及学生基本权利的内部处分如警告、记过等应该尊重学校的判断。此外，高校的学术自治是高校自治的核心，因此，司法对其一般应当保持克制，不作干预。即使某些极为重要的权利的救济需要司法的介入也只能从程序上进行审查，避免作实体的判断。
(三)在学校的管理过程中应引入正当程序原则正当程序原则由英国古老的自然正义(Natu.ral Justice)发展而来，其基本含义是指行政机关作出影响行政相对人权益的行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据和理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。③对于学校的管理而言，正当程序原则意味着学生在不妨碍教育目的实现的基础上，有依民主方式参与学校管理规则之制定的权利，④ 有事先了解学校有关规章制度的权利，有要求学校说明其行为的根据和理由的权利，有对不利处分要求听证的权利，事后寻求救济的权利等等。众所周知，听证制度是行政程序的核心，对于学校这样一个特殊的行政主体而言，加强听证制度建设是限制学校自治权，保护学生正当权益的基本方式。
另外，公平是法律追求的重要价值，在学校管理领域也是如此，但是在学校管理权利所涉及的领域，这种公平却很容易遭到破坏。因为，与民事领域由双方协商一致来设定权利义务不同，学校对学生的管理往往具有单方意志性。学校可以凭借其权利设定义务，而无须征得学生同意，这样，公平的天平就不平衡，就倾向了学校。
为平衡这种倾向，需要赋予学生一种程序性的权利，使其能够参与学校的决策过程，表达自己的意见，主张自己的权利和维护自己的利益。
还有，在学校管理行为中，有些管理行为并没有明确的法律依据或法律依据概括，因此，学校享有很大的自由裁量权。为了保证这些裁量权公正的行使，必须用正当的程序加以限制;但是法律要尊重学校基于专业知识作出的判断。
(四)在学校管理过程中应引入禁止权力滥用原则权力滥用是构成行政违法的重要原因。其表现主要有以下几种：1.因受不正当动机和目的的支配，而致使行为背离法定目的和利益;2.因不合法考虑使行为结果失去准确性;3.任意无常、违反同一性和平等性;4.强人所难，违背客观性;5.不正当的迟延或不作为;6.不正当的方式或步骤。①权力滥用的行为看起来好象是在权力的范围内，其实是越权行为。在学校与学生的特别权力关系中，作为权利主体的学校拥有高度的自由裁量权.，如果这种权力被管理者滥用，无疑会对学生的权利造成莫大的侵害。在依法治校的大前提下，学校的这种裁量自由同样应该受到限制，以防止权力的滥用。
目前，违反正当程序和权利滥用现象在学校管理过程中的存在，不仅侵害了受教育者的合法权益，同时也不利于教育目的的实现。在此情况下，必须为受教育者提供广泛的救济途径。基于特别权力关系理论及维护学校自主办学权的需要，有必要建立一种特殊的救济方式。在影响到学生法律地位的行为应当受到司法审查的基础上，有学者建议“成立独立的教育行政裁决机构，处理学校与学生之间不宜由司法介入的纠纷。
这一裁定由一定数量的教育学家和法学家组成，对学校在管理过程中所实施的行为进行审查，审查其是否滥用权力，是否符合正当程序。这一机构的裁决为终局裁决。”②总之，学生维权之路，任重而道远。在我国正在逐步走向法治的今天，衡量高校管理工作好坏成败的标准，已不仅仅是效率的高低，同时还要看其是否实现对学生正当权益的维护和保障。
因此，当高校与学生的纠纷，涉及到学生身份的取得与丧失;涉及到学生作为公民所享有的基本权利问题时，理应得到司法救济，并应该在相应的法律法规中明确加以规定。同时，高校管理必须高扬教育科学精神和人文精神，树立法治精神和维权意识，只有这样，才能使高校管理者转变教育理念，树立法治信仰，并依法建立规章制度，从而把高校管理工作纳入法治化轨道，使高校管理工作与建设法治社会的步伐协调一致。